黄军走私珍贵动物案一审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
根据有关法律规定，本律师事务所接受本案被告人黄军亲属的委托，并征得其本人的同意，指派我们担任黄军的一审辩护人，依法参与本案诉讼活动。经过阅卷、会见被告人及法庭审理，辩护人对本案有了全面的认识了解。辩护人认为：本案被告人黄军的行为不构成犯罪；公诉机关出示的有关证据材料，不确实、不充分，而且还存在诸多疑点。具体辩护意见如下：
一、本案中被告人的行为不构成犯罪。
任何行为构成犯罪，都必须具备四个构成要件，即：犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面。走私珍贵动物罪也不例外，以上四个构成要件缺少任何一个，该行为就不构成犯罪。而本案中，被告人黄军的行为在主观方面、客观方面，均不具备构成走私珍贵动物罪的要件，不应认定为犯罪：
（一）被告人不具备走私珍贵动物罪主观方面的构成要件。
走私珍贵动物罪的主观方面必须是出于故意，即行为人主观上明知所运输、携带、邮寄的是国家禁止进出口珍贵动物。过失不能构成本罪，即行为人不知道是珍贵动物，或虽知道为珍贵动物但却不知道为国家禁止进出口，即使有走私的客观行为，也不能构成本罪。否则会走入客观归罪的误区。本案中，被告人黄军没有走私珍贵动物的主观故意：
1、黄军并不“明知”自己车上有珍贵动物。
①案卷材料表明，案发当晚，被告人去“接货”时，“阿香”只是大概的告诉他，有泥蛇、菱龟、合龟、大王龟。被告人并不知道什么龟是珍贵动物，更没听过凹甲陆龟这个名字。而且当晚下雨天黑，被告人根本没有清点货物，没有打开装蛇和龟的口袋看，只是笼统地知道装有蛇和龟（案卷P37、38、42页），不知道具体是什么蛇、龟。而且龟、蛇是用蛇皮袋装的，从外面也无法观察。听也没听过、看也没看过，又如何知道袋里有珍贵动物呢
②辩护人查阅有关科学资料（见辩护人庭审时提交的《中国动物物种代码数据库查询结果》、《中国动物志•爬行纲彩色图版》），仅中国的龟类就有30多种；而龟类只有4种列为国家保护动物，其余绝大多数不属于珍贵动物。给你看几只龟，然后让你分出哪只龟是什么品种叫什么名属不属于国家保护动物这样的事情恐怕只有专业人士才能够做得到。何况，被告人车上共有凹甲陆龟21只、缅甸陆龟73只、大龟7只、草龟1只（见凭祥海关走私犯罪侦查支局水口侦查中队2001年9月6日的《刑事案件立案报告表》P2）。总共102只龟，而凹甲陆龟（21只）混杂在其中，分装在两个蛇皮袋内，不倒出来仔细清点辨认，谁又分得清此龟、彼龟呢
2、黄军也不“应知”其车上有珍贵动物。
判断行为人是否“应知”某事，应从其年龄、智力状况、文化程度、生活经验，结合社会环境等方面综合分析。辩护人认为：首先，被告人根本没看过这些龟（如前所述）；其次，即使让被告人仔细的观察，以被告人的认知能力，他既不可能辨识出凹甲陆龟，也不可能知道凹甲陆龟是国家保护二级动物：
①龟有30多种，被告人只有小学文化，又是第一次运输龟类（案卷P58），他对龟的种类根本不熟悉。
②根据最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的附表，只有4种龟列为国家保护的珍贵动物。而龟有30多种，绝大部分不属珍贵动物，辩护人也是登陆“中国动物研究所”网站，查阅权威资料，才对龟类有了一点粗浅的了解，但对龟的感性认识还几乎为零；侦查机关把查获的龟分为4个品种，其中“合龟”、“草龟”两个品种在权威资料里都无法查知，可见侦查机关所声称的“合龟”、“草龟”也是不准确，不规范的；被告人从关卡通过时，守卡工作人员检查货物后，收取了有关费用便予以放行，也并未收缴凹甲陆龟。这些都说明：连经常接触野生动物的走私侦查机关都不能十分准确地辩认龟的类别、守卡的专业人员都辩别不出被告运输的“山货”里有国家保护的珍贵动物，普通人就更难辨别了。
③考察被告人所处的社会环境，可知当地人经常做龟、蛇生意，大家都有些习以为常，并未意识到其中可能有国家保护的动物。比如侦查机关对个体小商贩陈XX做了调查，他称自己1993年就开始收购乌龟、水鱼（P60），而且“收购的乌龟主要是从越南来的，都是一些菱龟、合龟、牛屎龟”（P61）。直到2001年9月下旬，凭祥停止开野生动物运输证，他才收手不做（P61）（均见其2002年5月10日3时49分---5时30分的《询问笔录》）。
综上可分析出被告人也不“应知”其车上有国家保护的珍贵动物凹甲陆龟。
（二）被告人亦不具备走私珍贵动物罪客观方面的构成要件。
走私珍贵动物罪的客观方面，表现为行为人违反海关法和国家对珍贵动物的管理法律、法规，实施了逃避海关监管和边防检查，运输、携带、邮寄国家禁止进出口的珍贵动物进出国（边境）的行为。而本案中，被告人黄军并没有此类行为：
1、所谓“逃避”，是指积极主动地躲开。案卷材料表明，被告人是从弄怀边民互市的关卡处把“山货”运输进来。被告人是公开的通过关卡，守卡的工作人员检查了被告的车辆后，也没有提出什么异议，被告人在缴纳有关费用之后就被放行了。因此首先被告人并没有积极的躲避边检，比如绕关偷运等。
2、既然是通关运输，而不是绕关运输，要证明行为人是走私，就必须举出他在通关过程中有逃避检查、监管的行为。但本案中，公诉机关没有任何证据材料证实，被告人采取了什么手段或措施蒙混过卡，如隐匿、夹藏、伪装、混装或者冲关。龟和蛇就放在车厢里，用正常的包装（蛇皮袋）包裹，被告人也向工作人员说明货物是龟、蛇，也就是说，被告人在通过关卡时，老老实实的接受了守卡工作人员的检查，既未抗拒检查，也未瞒报伪报，这也说明了被告人在主观上没有逃避守卡工作人员检查监管的故意。至于守卡工作人员没有检查出珍贵动物，那或是由于他们水平有限，未能辩识；或是由于他们玩忽职守，没有仔细检查甚至根本没有检查。但不管怎样，这些原因都不能归咎于被告人。无论如何，被告人已经正常的接收了检查，不能因为守卡人员未能查出珍贵动物，而迁责于被告人，反说他逃避监管。
3、凭祥市国税局干部巫XX证实在关卡一般都有海关人员守卡，如果海关人员不在，则由工委人员检查进口方面的货物（P83）。本案，被告的货物从关卡进来，税务票据可证实被告接受了检查之后才通过关卡。如果海关方面当晚无人值班，没有检查被告的货物，那也是海关方面的过失，而非被告人逃避监管所致。
4、凭祥市边贸局干部何XX证实，关卡值勤人员分别隶属于边防武警、卫检、国税、财政、边防工委多家单位（P84）。这么多部门、这么多人，想必一定会各司其职、权责分明。而作为进出关卡的被监管对象，被告人的义务是遵守进出关卡的有关规定，守卡人员叫办的手续就办妥，否则守卡人员不予放行。也就是说，守卡人员放行的，就说明已经办全了有关手续。因此，被告人只管按照能够被放行的标准去办有关手续，直到能够被放行为止。至于守卡人员由哪些单位人员组成、当时里面有没有海关人员当值，被告没有知道的义务。如果海关当时没人上班、没有在关卡处检查被告人的货物，那么不能认为这是被告人的过错，更不能说被告人有逃避海关监管的主观故意。
5、据辩护人调查了解，从凭祥和南山路口往边境方向的区域是海关监管区，卡凤路口位于海关监管区内，而海关人员在其监管区内可以随时检查进出口货物。被告人在卡凤路口被海关人员拦截，其运输的“山货”仍处于海关监管区，受海关控制，被告人也积极配合，接受检查，没有任何隐瞒、逃避的行为。
二、本案的证据材料不确实、不充分，且存在诸多疑点。
（一）能证实被告人系蒙混过关的证据不足，且不具备排他性。
公诉机关指控被告人蒙混过关、逃避监管的证据和理由是：被告人是2001年8月22日晚通过关卡的，而其车上的四张税票、收据的日期是8月21日的（P86）；而守卡人员何XX、巫XX称票据过期就无效，21日开的票，不能22日才把货物运进来，他们认为“不排除”、“有可能”有人用过期的票据来蒙混过关（P83、85）。因此，公诉机关认为，8月22日当晚，被告人肯定没有交费，也就没有接受检查，而是用头一天（8月21日）的票据来蒙混过关；所以被告人逃避了监管，构成了走私。辩护人认为，公诉机关的上述观点依据不足：
1、据辩护人了解，弄怀互市点关卡的检查程序一般是：首先是在卡口停车，由守卡人员检查，然后根据货品情况确定应交的管理费、税费，然后开票给司机；司机拿到票后，开车到前面铁门处再停车，守门人员验票并再次验货，确定没有问题后予以放行。
2、被告人车上出现8月21日的税票、收据无非有以下2种可能：
①被告人拿头一天（8月21日）的税票、收据，欺骗守卡人员，使他们误以为已经交费、验货过了，于是只看了一下票便放行了。但这种可能性很小，因为在卡口处，即使车子再多，也要一辆一辆的验：检查、收费、放行，再到下一辆车。如果说检查人员放走前一辆车后，走到被告人车子面前，要做的第一件事就是检查。那么这时被告人拿出票来，不就露馅了吗我查都没查，你怎么就有票了再一看是头一天的票，被告人还逃得过去吗所以在（第一道）卡口处，被告人几乎不可能混得过去。而到了（第二道）铁门处，理论上来说还有蒙混的可能性：就是把旧票拿出来，示意前面已经验货、交费过了，这时守铁门的人员不复查或草草复查，被告人于是得以蒙混过关。但这种可能成立的前提是：被告人在（第一道）卡口处，就是凭旧票混过来的。否则，既然刚买了新票，没有理由不出示。综上可知，被告人凭头一天的旧票，连混两道关卡的可能性微乎其微！
②8月22日的守卡人员以旧票充做新票，开给被告人。出现这种情况，可能是因为头一天的票开多了（为应付人多、现填来不及的情况，开票人员趁闲暇时，连续填写多张票据备用），趁晚上车主看不仔细，把旧票交给他；也可能是头一天有些人开了票却没有最终拿走（对一些个体户而言，交费不过是为了能被放行，又无处可报销，所以这些票据要不要无所谓，只要放自己过去就行了），开票人员拿这些票重复使用，从而达到中饱私囊的目的。
3、现在公诉机关出示的证据，实际上是想排除第2种可能，而咬定是第1种可能。辩护人认为，守卡人员（巫XX、何XX）的证词证明力有限，虽然他们极力强调“票据当天有效，过期作废”，但这毕竟只是一面之词。他们也记不清了自己当天是否值班，只是说如果自己21日值班的话，22日就不会值。而侦查机关没有继续查证，如查看当日的值班表、或多调查几个轮值工作人员等，从而确定2001年8月22日晚的情况到底如何。也就是说，现有的证据不充分，不具备唯一性、排他性，因此根本不能否认第2种可能性的存在。
（二）本案存在的疑点
1、关于凭祥市林业局2001年8月23日出具的证明。
该证明只有短短的几行字，上称凭祥海关侦查支局移交的21只凹甲陆龟，“经鉴定属国家二级保护动物”（P87）。辩护人认为，该证明存在以下问题：
①1998年4月20日通过的，公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称“公安部《规定》”）第236条指出：“需要聘请有专门知识的人进行鉴定的，应当经县级以上公安机关负责人批准后，制作《聘请书》。”本案中，侦查机关没有制作《聘请书》；
②公安部《规定》第237条指出：“公安机关应当为鉴定人进行鉴定提供必要的条件，及时向鉴定人送交有关检材和对比样本等原始材料，介绍与鉴定有关的情况，并且明确提出要求鉴定解决的问题，但是不得暗示或者强迫鉴定人作出某种鉴定结论。”而该证明，一上来就说凭祥海关送来21只凹甲陆龟，也就是说，在鉴定之前，凭祥海关即已认定这些龟就是凹甲陆龟（见凭祥海关《扣押物品文件清单》，P5）；送到林业局，不过是让他们“鉴定” 凹甲陆龟是几级保护动物而已。既然已经知道了是凹甲陆龟，普通人查查资料都很容易知道它是二级保护动物，又需要林业部门鉴定什么呢因此，侦查机关未经权威部门鉴定，就预判涉案动物的类属，已经不是“暗示”，而是“明示”。这势必直接影响鉴定部门的鉴定，明显违反了法定程序。凭祥海关《扣押物品文件清单》（P5）、《随案移交物品文件清单》（P7）、及凭祥市林业局的证明（P87），都是2001年8月23日做出的，这个所谓“鉴定”的草率和随意，由此可见一斑。
③公安部《规定》第238条指出：“鉴定人应当按照鉴定规则，运用科学方法进行鉴定，应当出具鉴定结论，由两名以上具有鉴定资格的鉴定人签名或盖章”。像本案这类关于动物物种的鉴定，最重要的是对送检的动物做出关于其类属的科学判断（包括判断的标准、依据等等）；鉴定出了种类，然后再判断它属于哪一级别的保护动物。但凭祥市林业局的这一证明，如前一点所述，没有任何实质性作用，更谈不上什么“鉴定规则”、“科学方法”了。此证明上也没有任何鉴定人的签名或盖章。而且法律规定只有自然人才能作鉴定人，单位是不能作鉴定人的。因此，凭祥市林业局的证明没有法律效力。
综上，辩护人认为，凭祥市林业局不具备鉴定人的资格，这一纸简简单单的“证明”，既不严谨、也不规范，没有法律效力，不能做本案的定案证据：
2、关于南宁地区林业局野生动物自然保护区管理站2001年8月29日出具的《关于陆生野生动物种类鉴定及价值计算的说明》。
该《说明》也只是简单的说“经我站专业技术人员鉴定和清点，所送动物的种类及数量如下：凹甲陆龟21只”，与前述凭祥市林业局的证明相类似，这一说明同样存在一些问题：
①侦查机关没有制作聘请专门人员做鉴定的《聘请书》,也违反了公安部《规定》第236条；
②侦查机关在2001年8月23日的《扣押物品文件清单》（P5）、《随案移交物品文件清单》（P7）上，已经明确注明了“凹甲陆龟”，这必定会直接影响鉴定人的鉴定。因此也违反了公安部《规定》第237条。
③该《说明》也没有列出所依据的具体鉴定规则、科学方法；只有一个鉴定人签名，而且其是否有鉴定资格也不清楚。这份材料也违反了公安部《规定》第238条，同样不严谨、不规范，不具备法律效力。
因此，南宁地区林业局野生动物自然保护区管理站的《说明》同样不能作为本案的定案证据。为查明案情真相、保护公民合法权益，辩护人已提请法院对涉案动物的类属，重新作出科学鉴定，请法院秉公作出决断。
3、扣押清单的疑点
《刑事诉讼法》第115条规定：“对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。”而本案中，凭祥海关的《扣押物品文件清单》上（P5、6），却没有“见证人”的签名或盖章！这属于违反法定程序的“硬伤”，因此该扣押清单不能作为本案的定案证据。
4、《案件相片》的疑点
侦查机关随案移送了18张摄影照片（P96---105），上面虽然有两个摄影人员签名，写有日期，但却没有被告人黄军的签名或盖章。在刑事案件中，要确认特定物品是犯罪嫌疑人的作案工具、作案对象、或者作案赃物，就必须把人与物联系起来，以相互印证，形成链条。方法有多种，如制作相关的专门笔录、照片或贴片上由嫌疑人签字确认、或者最起码的，拍摄嫌疑人指认物品（即人、物在同一画面内）的照片，等等。但本案的侦查机关却都没有做。也就是说，这些相片所说明的内容，根本没有得到被告人黄军的确认。这一做法，也违反了公安部《规定》第214条：“对于应当扣押但是不便提取的物品、文件，经拍照或者录像后，可以交被扣押物品持有人保管或者封存，并且单独开具《扣押物品、文件清单》一式二份，在清单上注明已经拍照或者录像，物品、文件持有人应当妥善保管，不得转移、变卖、毁损，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给物品、文件持有人，另一份连同照片或者录像带附卷备查。”由于这一显而易见的缺陷，这些相片也不能作为本案的定案证据。
5、立案过程的疑点
本案的侦查机关，当场就确认了扣押动物中有21只“凹甲陆龟”（见2001年8月23日的《扣押物品文件清单》，P5），能这样专业的认出“凹甲陆龟”，想必也应该知道它是国家二级保护动物。那么侦查机关对运输21只国家二级保护动物的被告人，为什么不马上拘留呢而是要等人跑了（被告人是因为车、货被扣，又没钱赔，怕无法向“阿香”、姐姐交代，所以离开凭祥），才于2001年9月6日立案呢（见《刑事案件立案报告表》，P2）
6、其他疑点
目前没有充分的证据证明，这批龟蛇是从越南进来的。只有被告人黄军的供述曾说到，越南女人“阿香”叫他到弄怀边民互市点运一批山货。而被告人到了弄怀互市点后不久就装车，他并未亲眼看见越南挑夫把货从越南境内挑进来，因此，被告人实际上也不确知这些山货是否是从越南运进来的。目前能确认的只是被告人黄军在中国境内开车、其车上有龟蛇等动物这一情节，至于龟蛇从哪里来、怎么来等都缺乏证据支持。
综上所述，本案被告人黄军主观上没有走私珍贵动物的故意，客观上也没有逃避海关监管、边防检查的行为，不应认定为犯罪。而且公诉机关出示的有关证据材料不充分，不具备唯一性和排他性，有的在形式上或内容上还存在疑点或缺陷。依这样的证据，更加不能判定被告人有罪。
以上意见供合议庭参考。
辩护人：韦荣奎律师
2002年10月12日
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