一、导言：具体案件的法治意义
对于今天的中国来说， “法治” 在公共场域已经成为压倒一切的强势话语。但是，这一“话语”本身隐含着一个前提，就是中国目前还不是一个法治国家，现实中国还是一个由传统走向现代的转型社会。那么，随之而来的一个根本性问题就是，在一个传统文化根基深厚的乡土中国，究竟如何才能建成西方意义上的“法治”。这一追问本身也是中国语境下法治生成的路径问题。而在这方面，“建构理性主义”法治观和“经验理性主义”法治观构成了绝然对立的两种理论进路。
在思想谱系上，“建构理性主义”法治观起源于笛卡尔、卢梭等启蒙思想家推动的法兰西启蒙运动，在理论层面上主张“唯理主义”，认为所有的知识尽管是分散的，但却是可以集中的，并且可以被少数精英所掌握，而且，知识总是可以通过人为手段被合理配置到社会的各个角落。[1]据此，可以通过教条式的周全规划来重构一个新的社会结构。[2]法治，本质上是一种秩序，一种有序化的社会结构和状态，在建构理性主义看来，这种社会结构和状态当然也是可以通过周密计划和系统理论予以建构的。这正是“建构理性主义”法治观持守的基本理论立场。而“经验理性主义”法治观则源自休谟、斯密、弗格森、柏林等启蒙思想家推动的苏格兰启蒙运动，这一派的政治哲学思想以怀疑主义为基础而主张“经验主义”，或者如哈耶克所称的“进化理性主义”。他们认为，所有人的知识都是有局限的，任何人都不可能做到通晓一切，或是把握终极真理。为此，人们不可能根据“全知全能”的知识，通过人为设计建构一个理想的社会秩序，就象柏拉图设计理想国那样。[3]在他们看来，社会生活的演进过程，是一个有机的、缓进的和并不完全意识的发展过程，是一个自生自发的历史进化过程，它是由参与社会生活的人群经无数世代的努力合作而成，其间充满了试错程序。[4]与“建构理性主义”法治观不同，“经验理性主义”法治观主张法治最终必然是自然生成的，而非建构的，法治生成乃至社会进步靠的是制度层面的挑战、迎战、妥协和改革，试错程序及其自然演进过程是法治生成和社会发展的关键。
两种不同的理论进路最终导向了两种完全不同的法治实践。采行“建构理性主义”法治观的欧洲大陆法系国家，注重演绎逻辑，轻视历史经验，沉迷于“立法理性”，而热衷于法典编纂，试图通过体系性的、系统化的法典编纂，“将所有可以设想到的事实情景都在逻辑上纳入无缺陷的规则系统中”，[5] 以对社会发展进行观念建构，并对社会结构进行整体意义上的型塑。对此，美国法学家梅里曼曾精辟指出，“狂热的理性主义对法国的法典编纂产生了重要影响。”[6]在大陆法中，法典是法律机制的中心和内核，而隐身其后的则是俯瞰众生的立法者及其冷峻的理性。与此相反，践履“经验理性主义”法治观的英美法系国家则注重归纳逻辑、尊重历史经验，突出法律的技艺理性(司法理性)，强调通过法官对具体个案的审理去发现正义，从而实现法治。在英美法中，正义不是由立法者先在地规定于法典之中的，而是有赖于法官在司法过程中去主动发现。在英美法历史上，从未产生过大陆法意义上的法典编纂运动，指导案件审理的法律规范——普通法和衡平法，都是在长期经验积累中发展起来的一套严密的经验逻辑体系。在英美法中，判例是法律机制的核心，其背后则是具有“慈父般威严”的法官及其深厚的司法经验。
应当承认，在中国目前的法治理论和实践中，“建构理性主义”法治观占据了上风，这一路径选择是与我国后发型现代化国家这一基本国情判断相对应的，[7]因而在一定程度上具有积极意义。[8]然而，正如经验理性主义所指出的，理性不应当被无限夸大：人的理性，就像人本身一样，有着极大局限性。人的理性不可能预见社会发展的一切方面。因而，对于我国法治建设而言，立法层面的建构理性固然重要，但是司法层面上的经验理性与实践理性同样不可缺场，欲求法治建设的成功，沟通建构理性与经验理性至为关键。在这样的语境下，我们认为，在我国法治理论和实践中必须构建一种反思性机制，作为沟通建构理性与经验理性的介质工具。从法律运作的动态角度考察，立法上的建构理性与司法中的经验理性，往往藉由具体案件的审理而得以发生联系，具体案件的审理过程，实际上就是规范化的法律适用于具体个案事实的过程，这一过程不仅使立法者通过体系化的法典型塑社会的期望得以实现，同时也使我们通过具体案件的审理从技术上测度法律的可操作性成为可能，而正是借助这种经验理性，我们才得以发现静态的法在其运作、适用中存在着哪些问题，从而为我们反思立法的建构理性提供了契机，并为进一步完善立法创造了条件。在这样的前提下，具体案件实际上就具有了沟通经验理性与建构理性的潜在机能，而通过对这种潜在机能的刻意挖掘和规律性总结，我们也就可以建立起一套反思整合机制，成功地沟通建构理性与经验理性。这样，在中国语境下，具体案件实际上就具有了微观和宏观的双重法治意义：一方面，它通过个案纠纷的解决发挥着秩序正统性的再生产功能，从而为法治的生成提供着微观基础，是构筑微观法治的基石;另一方面，它又通过案件审理中的技术操作检测着法治秩序建构的可行性，从而获得了反思宏观法治的契机，成为推动宏观法治发展、完善的阶石。在这个意义上，可以说，具体案件具有“中国法法治之眼”的功能，凭此我们可以透视、反思中国法治建设的成败得失。
刑事诉讼制度的建立和改革是国家法治建设的重要内容，79和96年两部刑事诉讼法典的出台都是建构理性的卓然产物，我国刑事诉讼制度的基本架构也因此而得以塑成。然而，建构理性自身的局限性决定了现行刑事诉讼制度的不完善性和改革的必然性。因此，通过具体案件的审理，检测现行刑事诉讼制度的机能、反思现行刑事诉讼制度的不足之处，为进一步改革刑事诉讼制度提供经验条件，就成为我国刑事诉讼制度发展、完善的必然路径。
正基于此种认识，笔者选取了足坛“黒哨”案作为反思中国刑事诉讼制度的切口。中国足坛的“黑哨”事件曾经轰动全国，吸引了几亿国人的眼球，并被一些媒体评为当年的十大新闻。但是，随着足坛“第一黑哨”龚建平的被判入狱，整个事件终于在喧嚣一时之后归于沉寂。然而，作为一个法律人，回想当初事件突发时，整个刑事诉讼机制的反应迟滞以及应对无力，觉得很有必要借此对现行的刑事诉讼理念和制度进行深入的反思及改造。
反思之一：“黒哨”案与立案程序改革
“司法最终解决”原则是现代法治社会解决纠纷的基本原则。值当“黑哨”事件闹得沸沸扬扬之际，社会舆论不断呼吁“司法介入”。但公安司法机关却以无人举报、缺乏证据为由，迟迟不予不介入。撇开公安司法机关此举背后的非法律因素不谈，客观地说，我国刑事诉讼立法上关于立案程序的规定，是困扰公安司法机关行为的法律“瓶颈”，因为，根据现行刑事诉讼法的规定，立案是刑事诉讼的开始和必经程序。只有经过立案的刑事案件，公安司法机关才能进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料，而在立案之前是不得展开任何侦查活动的。据此，公安司法机关在尚未立案的情况下，是不能够对“黑哨”采取任何侦查措施、进行侦查的。
人们关心的问题是，怎样才能就一个犯罪行为“立案”呢?按照我国刑诉法的规定，立案必须具备两个条件，一是有犯罪事实发生，二是需要追究刑事责任，二者同时具备才能立案。换句话说，立案本身又要求有证据证明有犯罪事实发生以及需要追究刑事责任。这样一来，就产生了逻辑上的悖论，因为“是否有犯罪事实存在以及是否需要追究刑事责任”，这是需要通过侦查活动来予以查明的，它是侦查的结果而非侦查的前提。如果将之作为侦查程序启动的前提条件，那么无疑违背了人的认识规律、倒果为因。正因为如此，我们才看到，在司法应否介入的问题上，社会舆论和司法机关往往各执一端：一方面，社会舆论普遍认为“黑哨”已经触犯了国家刑律、构成了犯罪，因而公安司法机关当然应当介入、进行侦查，但另一方面，公安司法机关又要求舆论界和社会人士先提供存在“假球”、“黑哨”的证据，双方僵持不下。而社会舆论的反驳则表明了一个常识，也揭示了立案程序在设计上的悖论，“你们不侦查，怎么会有证据。如果我们有证据，还要你们公安司法机关干什么?!”
看来，都是“立案程序”惹的祸。在此，有必要检讨一下我国关于立案程序设计的基本理路。我国立案程序设计的基本思路来自前苏联的刑事诉讼法。前苏联的刑事诉讼法在侦查程序之前专章规定了“提起刑事案件(提起追究刑事责任)”程序，其内容包括提起刑事案件的材料来源和根据，对相关材料的审查处理，提起刑事案件的程序、提起诉讼后对案件的处理，对是否提起刑事诉讼的合法性进行监督等内容。根据前苏联刑事诉讼法的规定，提起刑事案件或曰提起刑事诉讼程序是刑事诉讼的首要环节，“只有在作出了提起刑事案件的决定后，权力机关才能进行刑事诉讼法典所授权进行的一切诉讼行为”。换句话说，“提起刑事案件(提起追究刑事责任)是刑事诉讼程序的开端。只有在完成这一行为后，侦查机关才有权进行侦查行为，并对公民采取强制措施。”[9]而在提起刑事案件程序之前，侦查机关不得展开刑事诉讼法规定的侦查活动。比较一下“提起刑事案件”程序与中国刑事诉讼法关于立案程序的规定，两者何其相似。
但从西方法治国家的普遍规定来看，侦查程序的启动都是随机性的。程序启动以获悉犯罪消息为前提，一旦侦查机关通过各种途径获悉有犯罪消息，就应立即启动侦查程序加以调查，并不需要经过特别的案件处理程序如立案程序等。例如在日本，司法警察职员在知悉有犯罪发生时，应即侦查犯人及证据。侦查机关可以通过被害人报案获悉犯罪消息，也可以通过现场辨认、职务讯问、交通盘问、验尸等手段自行发现犯罪，从而展开侦查，甚至可以通过打听、传闻、报纸记载及在调查中得知其他事件等途径获悉犯罪消息。日本《犯罪侦查规范》规定，警察官在注意报纸及其他出版物的记事、匿名举报、传闻及其它广泛的社会现象的同时，也应大力展开职务调查，努力获取调查线索。从理论上讲，“在广泛的社会情况中，凡认为与犯罪有关系的，都不妨碍成为侦查的端绪。”[10]在德国，刑事诉讼法明确规定，通过告发或者其他途径，检察院一旦了解到有犯罪行为嫌疑时，应当对事实情况进行审查，以决定是否起诉。据此，调查程序的启动以获悉犯罪消息为前提，根本无需经过专门的案件处理程序，它直接是由检察官及其领导下的警察机关根据犯罪行为的信息而发动。调查程序一旦启动，检察官及其领导下的警察就可以实施搜查、扣押、勘验现场以及逮捕、羁押犯罪嫌疑人等侦查行为。在英美法国家，由于并不将侦查视为一个独立的程序阶段，而是将其视为控诉的准备阶段，因此没有专门的侦查程序启动的规定。在司法实践中，只要有犯罪消息，就应随即发动侦查，因此，也是一种随机型模式。在英国，刑事诉讼始于告发，在警察对犯罪进行侦查以前，任何人(包括警察)都可以告发。告发可以任何形式提出，但是凡申请发出逮捕证的告发，则必须用书面形式提出，并且要进行宣誓以证明告发是有根据的。根据英国1964年修订的《法官规则》第1条的规定，当警察正试图发现犯罪是否已经发生或作案人是谁，警察认为可获得有用的信息，即可展开侦查，他有权讯问任何人，而不论该人是否为嫌疑人。[11]在美国，警察的侦查行为也是针对犯罪消息而随机发动的，通常情况下，刑事案件是由第三者或受害人打电话报告警察，少数情况下也可以由巡逻警察发现并报告警察局，无论是由受害人或第三者报警还是巡逻警察在执行巡逻任务的过程中发现犯罪行为或犯罪嫌疑人，受命赶往或正在犯罪现场的警察都必须立即确定现场是否有嫌疑犯，如果嫌疑犯正手执凶器或正在逃跑，警察可以立即逮捕该人。如果现场没有明显的犯罪嫌疑人，警察可以对现场目击者进行询问，进一步了解案件的有关情况，对在询问中发现的犯罪嫌疑人，警察如果怀疑其身上可能带有武器，警察可以进行简单的“拍身搜查”。如果通过询问、拍身搜查，警察认为有合理理由相信犯罪事实就是该犯罪嫌疑人犯下的，他便可以逮捕该犯罪嫌疑人。法国、意大利等国的规定也与此类似。这就与我国公安司法机关的缩手缩脚形成了鲜明的对比。
那么，那种程序启动模式更优越呢?抛开因意识形态层面的分歧而带来的相互攻讦，从诉讼的科学性出发，应当说，西方法治国家的程序启动模式更有利于实现侦查程序的目的和功能。因为，从根本上讲，侦查程序的首要任务在于及时查明案情、查获证据与犯罪嫌疑人。由于犯罪行为本身的隐秘性、突发性特征，以及刑事程序包括侦查程序在启动上的相对滞后性(总是在犯罪后，才能启动刑事程序进行追诉)，因此，为了对犯罪行为作出及时、迅捷的反应，刑事侦查机制必须保持常备的警戒性，并能在事发时作出机动性反应。为此，对侦查程序的启动不应当附加不必要的程序性限制。侦查机关一旦发现犯罪消息，就应及时启动侦查程序、展开调查。在这一点上，侦查程序与审判程序不同，审判程序的启动必须保持消极被动性。从这一角度讲，随机性启动侦查程序无疑更有利于及时发现犯罪、制裁犯罪，更贴和侦查程序本身的目的。
更进一步说，虽然现代刑事诉讼理论普遍承认人权保障是侦查程序最重要的目的，但是基于人权保障的需要而对侦查程序施加的合理遏制，不应当通过附加前置程序(立案程序)来加以解决，而应当通过在侦查程序启动后贯彻强制侦查法定原则和司法审查原则来实现(即侦查机关采用强制性侦查措施的种类和程序，包括人身保全强制措施如逮捕和证据保全强制措施如搜查，只能由法律加以明确规定;而且其采用必须获得侦查法官的事前审查)。换句话说，侦查程序中的价值权衡，应当采用一种“动态平衡观”，即将人权保障和犯罪控制的价值平衡，纳入整个侦查程序的机体内考察。两种价值的平衡，应当是一种总体平衡，不排斥在侦查程序启动、运行和终结的不同阶段采取不同的价值选择方案，例如在侦查程序的启动阶段，以犯罪控制为优位价值理念而维持程序启动的随机性;而在侦查程序的运行和终结阶段，则强调人权保障价值的优先性，注重程序运行的规范性、制约性，具体体现就是前面提到的强制侦查法定原则和司法审查原则。
从我国目前的情况来看，立案程序在司法运作中已经出现了各种异化。在我国当前法治环境总体不甚理想的背景下，立案程序的异化，带来的是权力的失控，实践中有的侦查人员或机关利用立案的高标准，将应该按照刑事案件的处理的案件当成一般治安案件来办理，大案化小、重罪化轻、以罚代刑，对重大刑事案件不及时侦查，久拖不结，使犯罪分子逃脱了法律的严惩，受害人的生命财产安全得不到有效的保护。[12]同时，由于立法规定的立案程序的条件较高，导致实践中侦查机关“不破不立”、“破了才立”等规避法律现象的发生。
可见，现行的立案程序需要进行较大改革。就当前而言，我们认为应当逐渐淡化立案程序的案件分流功能，取消其作为刑事诉讼的一个独立的程序阶段的地位，将之改造为侦查程序的前期工序，即只作为一种犯罪消息登记程序，用以获悉和记载犯罪消息，作为侦查程序发动的动力(信息)来源。
以此来审视“黑哨”案件的侦查过程，从浙江绿城足球俱乐部和广州吉利足球俱乐部老总召开新闻发布会，怒揭“黑哨”内幕、公开承认自己曾向裁判行贿之时起，公安司法机关就应当立马介入、着手调查，因为通过媒体的宣传报道，公安司法机关不可能不知道这一重要的犯罪消息。至于是否确有实证，要等侦查之后才能确定，而不能借口“无人举报、没有证据”拒绝介入。
反思之二：“黒哨”案与侦查程序改革
在“黑哨”案中，最先被公安机关盯上的是北京籍裁判龚建平，他首先被北京市宣武区公安分局拘留。但极富戏剧性的是，宣武公安分局对外公布的拘留理由却是“嫖娼”，而非“商业受贿”。外界猜测，这可能是公安机关为了避免在证据不足的情况下，匆忙介入“黑哨”事件的侦查，会处于被动地位，因而采用了一种“声东击西”的侦查策略，侦查机关的真正目的仍然是“黑哨”案，即商业受贿的调查。后来的案情发展，果然证明了这一点，因为龚建军最后是以商业受贿罪被起诉的。但问题在于：从法律上讲，公安机关能不能为了侦查嫌疑人的商业受贿行为，而以嫖娼或其他名目拘留、逮捕嫌疑人呢?
中国的电视电影中经常出现这样的镜头：侦查机关想对犯罪嫌疑人的某起犯罪行为展开讯问，但是苦于无证据，因此，侦查人员挖空心思找到该嫌疑人的另外一起违法行为，于是以此为借口将嫌疑人予以拘捕，并随即就想要侦查的案件对嫌疑人进行讯问。导演运用这种镜头的本意往往是展现侦查人员的机敏、智慧，殊不知却违背了现代刑事诉讼中“禁止另案逮捕”的侦查原则。所谓“另案逮捕”有广义、狭义之分。狭义上的另案逮捕是指，侦查机关本想就重大的、想要侦查的案件讯问犯罪嫌疑人，但却以没有逮捕理由和必要的轻微案件为由逮捕犯罪嫌疑人。而广义上的另案逮捕则是指，侦查机关本来是想侦查某一案件，但是由于该案件不具备逮捕要件，为了利用逮捕进行讯问而只能以具备逮捕要件的另一案件为由进行逮捕。[13]现代刑事诉讼理论认为，出于保障人权的目的，不论是狭义上的、还是广义上的“另案逮捕”，都应当禁止。因为这种逮捕从表面上看是合法的，但实质上是违法的：由于侦查机关本来想逮捕的罪名并不具备逮捕要件，只能暂时以其他罪名逮捕嫌疑人，但实际上侦查机关在逮捕后真正展开讯问、调查的还是该罪名。侦查机关的这种“表里不一”行为，实质上是一种规避法律的行为，是不符合程序法治化的内在精神的。在一个法治社会，侦查机关的行为，不仅应当在形式上是合法的，而且应当在实质上也是合法的。
深入地反思，这种情况之所以在我国侦查实践中普遍存在，是与我国侦查程序的构造密切相关的。在西方法治国家，侦查程序本质上仍然是一个类同审判的“三角”结构：侦、控机关与犯罪嫌疑人构成相互对抗的双方，而法官则以中立的姿态居于公平第三方的立场来控制侦查。与此相适应的是，在这种侦查构造下，侦、控机关无权单方面决定强制性侦查措施的采用，逮捕、羁押、搜查、扣押以及监听等侵犯公民重要生活权益的强制性侦查措施，必须经由法官事前审查批准后才能采用，而且事后还要接受法官的复查。这是因为，根据现代法治理念，刑事诉讼是以解决国家与公民之间的权益冲突为使命的诉讼形式。在刑事侦查程序中，作为国家利益代表的侦、控机关，与犯罪嫌疑人构成了利益对立的双方，成为纠纷的双方当事人。虽然基于保障法秩序的需要，允许侦、控机关对犯罪嫌疑人的人身和财产采取一定的强制性控制手段，但是为了防止侦、控机关滥用强制权、非法侵犯犯罪嫌疑人权利，就不能由侦、控机关自行决定强制侦查权的采用，而必须由相对中立的法院基于公正立场来决断强制性侦查权的运用，未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制性侦查措施，从而以这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护。例如法国刑诉法规定：先行拘押，由预审法官经对席审理作出决定。这是关于事前审查机制的规定。预审法官还通知受审查人有权享有一定的期限，以准备辩护。当事人，可以对预审法官作出的实行拘押的裁定向上诉法院提出上诉。这是为当事人提供事后审查的救济机制。
与西方法治国家的作法不同，由于司法至上观念的缺乏，我国的侦查程序中缺乏司法审查机制，也因而缺乏一个“中立”的“第三者”来控制侦查过程，侦查程序由侦、控机关(公安机关和检察院)自行控制，法院不介入侦查，也不对侦、控机关的强制侦查行为实行司法审查，整个侦查程序呈现出一种侦、控机关及其相对人的“两造”结构。根据我国刑诉法的规定，拘留、搜查、扣押等强制性侦查措施的决定权，由公安机关行使，公安机关采用拘留、搜查、扣押等强制性侦查措施，只需获得公安机关负责人的批准。换句话，这些强制性侦查措施的采用实行内部审查、同体监督。至于逮捕，刑诉法规定公安机关采用逮捕，必须经过检察院而非法院的审查批准。但是，由于检察机关承担的控诉职能与公安机关的侦查职能，相对于犯罪嫌疑人的辩护防御职能而言，在本质上都属于攻击性职能。因此，检察机关的批捕权对公安机关的监督、制约，仍然属于一种同体监督，它与法院介入侦查、监督侦查的效果不可同日而语。
相对于“三角”型侦查结构，这种“两造”型侦查结构的最大缺陷在于，由于采用了同体监督的形式，因而缺乏有效的外部制约。而对于防止违法侦查这一目的来说，单靠侦、控机关的内部审查，是难以真正制约侦查机关的违法行为发生的(俗话说，“再快的刀，也砍不到刀刃上”)。从实践效果来看，由于这一制度性缺陷的存在，尽管从上到下各级公安机关要求转变执法观念，但是关于公安随意拘留、非法搜查、扣押的报道仍然充斥于各种媒体报道之中。像在这起“黒哨”案中，公安机关违背“禁止另案逮捕”的原则而进行侦查，就是非常典型的例证。但是，由于这些违法侦查行为的大量发生是与我国现行的侦查体制密切相关的，因而在现有的制度框架内，我们很难找到有效的对策。据此，侦查程序改造的基本思路应当是在引入司法审查机制，建立预审法官或侦查法官制度，由预审法官或侦查法官来对侦、控机关的强制性侦查行为进行事前审批和事后审查，以监督、控制侦查全过程，规范侦、控机关的侦查行为，保障公民合法权益。
反思之三：“黒哨”案与起诉、审判程序改革
在“黒哨”案中，另一个值得我们思考的法律问题是“黒哨”的罪名认定程序。北京市宣武区检察院根据高检的司法解释，以“商业受贿罪”向法院提起公诉，但宣武区人民法院经过审理，却以受贿罪判处被告人龚建平有期徒刑10年。这就引出一个了争论许久，但却没有最终定论的问题：法院能否变更检察院起诉指控的罪名。
从西方法治国家的普遍作法来看，受制于“诉审同一”的程序法原则，对于法院变更指控罪名，都采取了一种相当慎重的态度。在实行当事人主义诉讼的国家，在起诉上实行诉因制度，检察官在起诉时，不仅要在起诉书中记载公诉事实，而且应明示诉因。所谓诉因，即诉讼请求原因也称为起诉的理由，它指的是符合犯罪构成要件的具体事实，也即通常意义上的罪名。在当事人主义诉讼中，诉因制度的基本功能在于确定审判对象，即检察官起诉指控的诉因就是法官审判的对象，法官只对检察官提出的起诉书中记载的诉因有审判的权利和义务，法官无权就起诉指控的诉因以外的其它事实和罪名举行审判，当然更不能变更检察官起诉指控的罪名。但是，也有例外，这就是在不妨碍被告人防御权行使的前提下，允许法官脱离起诉指控的诉因而以另外的诉因认定被告人有罪，例如可以把一级谋杀罪认定为二级谋杀罪，即法官可以缩小认定包容性犯罪(lesser——included)[7].[14]英国自19世纪中叶以来，就对诉因的变更设有制定法，如《1851年制定法》规定：以重罪或轻罪的既遂起诉的，可以未遂处罚;以轻罪起诉的，可以经简易程序以重罪处罚。《1861年制定法》规定：以诈骗罪起诉的，可以盗窃罪处罚;以侵占罪起诉的，可以盗窃罪处罚;以盗窃罪起诉的，可以侵占罪处罚。《1916年制定法》规定：以抢劫罪起诉时，允许以为抢劫而施以暴行罪处罚。但是，英国普通法上仍不允许法官以与起诉的诉因性质相异的诉因处罚被告人。美国法在英国法的基础之上发展起了less——offense理论，认为法官可以直接认定较原起诉之罪为轻级之犯罪或包括于起诉犯罪中之犯罪，如以既遂罪起诉，可以未遂罪处罚;以高阶段之犯罪起诉，可以低阶段之犯罪处罚。[15]对此，《美国联邦刑事诉讼规则》第31条c项(减轻罪行的定罪裁决)规定：“被告人可以被确定犯有包容于被控罪行之中的某项罪行，或者被确定意图实施被控罪行或者实施必然包容在被控罪行之中的某项罪行，如果意图构成犯罪的话。”[16]日本在二战后改变了原有的职权式审判制度，而以当事人主义为主创制了新的审判制度，采用了带有当事人主义特征的诉因制度，其理论上和实务中均主张：当法律评价存在包容关系，或者对被告人的防御权没有实质性影响时，法官可以缩小认定包容性犯罪，从而对起诉指控的诉因予以变更。具体而言，当两罪的构成要件具有重叠性，其中一罪的构成要件完全包括于另一罪的构成要件之中时，法官可以缩小认定包容性犯罪;此外，当一罪的构成要件是由两个自然事实结合而成的，由全部认定其中一部分，也属于缩小认定包容性犯罪。[17]可见，在采用当事人主义诉讼的国家，法官有权直接变更指控罪名，但法官所能变更的罪名的种类和范围受到了严格的限制，只能缩小认定包容性犯罪。这是因为：在当事人主义诉讼看来，存在包容性关系的两个诉因，在防御方法上是相同的，检察官以大诉因起诉，法官以包容于该大诉因中的小诉因判决，并不会损害被告人的防御权，因为当被告人对检察官起诉的大诉因进行防御时，就已经对包容于其中的小诉因进行了充分的防御，例如检察官以一级谋杀罪起诉，则被告人在对此进行防御时就已经对二级谋杀罪进行了充分的防御，那么法官认定二级谋杀罪成立就不会对被告人造成“突袭裁判”。
而在采用职权主义诉讼的国家，作法有所不同，并未通过限制法院变更罪名的种类即实体上来限制法院权力，而是在法院变更罪名之前设置一道“告知——防御”程序来保障被告人对变更的罪名有进行防御的机会。所谓“告知——防御”程序，即在法院变更指控的罪名之前，法院应将罪名的变更等事项通知被告人，给予被告人防御的机会，否则，法院不能变更起诉指控的罪名。如德国刑诉法规定，如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已经变更，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法作判决。这也就是说，法院变更起诉指控的罪名，必须预先告被告人，给予被告人防御的机会。[18]法国刑诉法也规定，如果审理中发现案件事实的法律评价与移诉裁定所列不一，审判长应提出一个或若干个辅助问题。在这里，审判长就变更罪名向被告人提出一个辅助问题，实质上就是将法院准备变更的罪名预先告知被告人，给予被告人就此罪名进行防御的机会。[19]
由此可见，严格限制法院变更起诉指控罪名，已是各国通例，这主要是基于权力制约的需要，防止审判权的专横擅断损害被告人的辩护权。显然，我国的起诉、审判程序在这方面亟需改革。但是，这一改革的实质并不象有的学者所讲的仅仅是增加一道程序限制法院罪名变更权力那样简单，因为在如何限制法院罪名变更权这一问题上，当事人主义诉讼与职权主义诉讼之间显然存在着较大差异。而从我国的具体情况来看，借鉴、移植当事人主义诉讼的作法显然更为合理，即仅仅允许法院缩小认定包容性罪名。这不仅因为职权主义诉讼的“告知——防御”程序由法官通知罪名变更容易导致法官“先入为主”，在当事人与法官意见不一致的情况下还容易引发当事人与法官的直接冲突;而且因为在我国刑事诉讼制度整体向当事人主义诉讼转型的背景下，这样的制度移植不致造成机制冲突。当然，这一改革也需要我们同时在起诉制度方面进行配套变革，引入诉因制度。
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[1] 刘军宁：《共和民主宪政—自由主义思想研究》，上海三联书店1998年版，第65页。
[2] 王炎等编：《自由主义与当代世界》，《公共论从(第6辑)》，生活、读书、新知三联书店2000年版，第3页。
[3] 刘军宁：《共和民主宪政—自由主义思想研究》，上海三联书店1998年版，第65页。
[4] 王炎等编：《自由主义与当代世界》，《公共论丛(第6辑)》，生活、读书、新知三联书店2000年版，第3页。
[5] weber， economy and socuety，pp，654ff，转引自李猛：《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》，载《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版。
[6] (美)梅里曼：《大陆法系》，顾培东等译，西南政法学院1983年印行，第30页。
[7]这一基本国情判断包括两方面的内容：一是我们所谓的“法治”实际上是西方话语系统中的法治，中国传统中没有“法治”的根基，因而，对于中国而言，法治只能是建构的;二是“经验理性主义”法治观强调法治是自然演进的，意味着法治的实现需要时间的沉淀，而中国作为一种追赶型国家，基于时间成本的计量，根本无法承受这样的时间成本，因而只能选择建构理性主义法治模式。实际上，“法治建设”这样的用语本身即表明了一种建构理性主义的立场和理路
[8] 参见左卫民：《权利话语/实践的艰难展开：1996年中国刑事诉讼法典修改的反思》，载《中外法学》2003年第1期。实际上，“法治建设”这样的用语本身即表明了一种建构理性主义的立场和理路
[9] (苏)m·a·切里佐夫：《苏维埃刑事诉讼》，法律出版社1957年版，第299页。
[10] (日)法务省刑事局编：《日本检察讲义》，杨磊等译，中国检察出版社1990年版，第40页。
[11]汪建成、黄伟明：《欧盟成员国刑事诉讼概论》，中国人民大学出版社2000年版，第96—97页。
[12] 陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第30页。
[13] (日)田口守一：《逮捕后的人身羁押》，载(日)西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》，李海东等译，中国法律出版社、日本国成文堂1997年版。
[14] (日)田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第166页。
[15] (中国台湾)陈朴生：《刑事证据法》，中国台湾三民书局1979年版，第34-35页。
[16] 《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第38页。
[17] 参见(中国台湾)陈朴生：《刑事证据法》，中国台湾三民书局1979年版，第34-35页：另见(日)田口守一。：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第172-173页。
[18] 《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第107页。
[19] (法)卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第763-764页。
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