案 情 简 介
韦吉山、严律、张罗三人都无固定收入来源,便想骗点钱花花，三人经过商议，决定到宁明县城进行合伙进行诈骗活动。2004 年9 月19 日，张罗物色到欺骗对象岑琴后，韦吉山便以合伙做牛骨粉生意为名引诱岑琴拿出人民币15000 元到宁明建材市场交给严律，严律接过钱后即离开，岑琴豁然醒悟，立即抓住这时也想溜走的韦吉山。在相互推拉的过程中，岑琴咬住了韦吉山的左肩和左拇指，在韦吉山用力住外拨被咬住的左拇指时把岑琴的两颗牙齿拉断，韦吉山为了脱身打电话叫严律把15000 元退还给了岑琴。随后韦吉山被接到报案赶到的公安人员当场抓获。经法医鉴定：认定岑琴牙齿折断为轻伤。
根据我国《刑法》规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。公诉机关、一审法院均认为韦吉山行使诈骗行为后，为抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。一审法院判决：韦吉山犯抢劫罪，判处有期徒刑十年。
辩 护 意 见
一审判决后韦吉山表示不服，提出上诉。韦荣奎律师在接受韦吉山及家人委托后，会见了韦吉山，韦吉山强调自己只想骗点钱，并没有对岑琴用暴力，是其左拇指被岑琴咬住，用力住外拨时才把岑琴的两颗牙齿拉断。韦律师了解案情后认为，本案中定罪的关键是：韦吉山是否为抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁的一审认定的现有证据是否能证明这一点
对关键事实的证明归根结底要靠证据，需要从已有的案卷材料中挖掘。韦律师复印了案件全部材料，通过研究这些材料，认为：现有证据不能证明韦吉山有暴力或以暴力相威胁的行为；韦吉山没有其他的暴力行为，也没有暴力抗拒抓捕的意图，不构成抢劫罪，只构成诈骗罪。
但是公诉人、法官对因思考角度的不同而产生对案件定性的差异，如何能让二审法官在一审判决已经先入为主的影响下采纳律师的辩护意见韦律师决定从现有数个证人证言中寻找细节上矛盾和冲突，对现有证据逐项对比，各个击破，突破公诉机关组织的犯罪构成体系，以达到“韦吉山不构成抢劫罪”的二审辩护目的。
判 决 结 果
二审法院采纳了韦荣奎律师的辩护意见，被告人韦吉山得到依法改判，从一审判决的抢劫罪，有期徒刑十年；改判为诈骗罪，有期徒刑一年六个月。
附1
韦吉山抢劫案二审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
桂三力律师事务所接受本案被告人家属的委托，并征得其本人同意，指派我担任韦吉山的二审辩护人。经过仔细阅卷，辩护人认为：一审判决认定被告人韦吉山犯抢劫罪事实不清、证据不足，现有证据只能认定被告人构成诈骗罪。
根据《刑法》第269条，转化型的抢劫犯罪，在客观方面必须具备“为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁”的要件。本案显然不属“为窝藏赃物或毁灭罪证”，控辩双方的争议焦点实际上是“韦吉山是否有为抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为”，辩护人认为，韦吉山在行骗被发觉后，并没有此类行为，因此其行为只构成诈骗罪，而未转化成抢劫罪。具体辩护意见如下：
一、现有证据不能证明韦吉山有暴力或以暴力相威胁的行为。
公诉机关及一审法院均认为韦吉山有“掐岑琴脖子”的行为，并认定这一行为构成使用暴力，但综合案卷材料分析，辩护人认为，韦吉山并没有“掐脖子”的行为，至少，证明其有“掐脖子行为”的证据不足：
（一）韦吉山从头到尾都不承认自己掐过被害人的脖子，也不承认打过她。据韦吉山供述，当时岑琴扯住他，他就推拉岑琴，想让她放手，但岑琴进而咬住他左肩膀不放，韦吉山吃疼，就用手去掰开岑琴的嘴，结果被其一口咬住左手大拇指，韦吉山在挣脱拇指的过程中，将岑琴的两颗牙齿拉断。由于韦吉山的供述一贯一致，而且本案能够确认，韦吉山的左肩、左拇指曾被咬伤，那么从人的自我保护本能来说，肩膀被咬住，最直接、最合理的应对措施就是去掰开咬人的嘴，而不是去打人、掐人，因为这些都是间接措施，未必能够直接有效的解决肉被咬住的剧烈痛苦，搞不好，用力推打的结果反而会使她猛的咬扯下一块肉来。因此，辩护人认为韦吉山的上述说法，既能与现有事实相印证，又比较符合常人的行为逻辑，是可信的。
（二）一审判决认为“被告人韦吉山用手掐住岑的脖子,被岑咬住了手指，便用力往外拔，把岑的两颗牙齿拉断”，这一认定既缺乏确实、充分的证据支持，而且也与生活常识相悖。
1、证人证词互有矛盾，不能相互印证，甚至不能给出一个合理的、无漏洞的事件发生顺序，其证明效力颇值怀疑。
①农电。其并未亲眼看见韦吉山掐岑琴的脖子，但看见韦吉山“左手”拇指流血（见其2004年9月19日《询问笔录》第3页）。
②黄冈。其说看见掐脖子，综合其笔录，他对案发过程是这样描述的：见女的抓男的裤腰，我以为是两公婆打架，就说“你们两公婆打架，叫我怎么帮”——→女的说不是两公婆，男的是骗子——→女的刚讲完，“那男的即用双手掐住那女的脖子，女的被掐脖子后即挣扎着用嘴咬住那男的一根手指头”——→男的甩手，女的嘴流血，男的手指也流血，我就上前抓住他，“这时”，“农电也过来了。其笔录表明：A、其说“两公婆打架怎么帮”在前；B、“掐脖咬手”在后；C、农电出来更在这之后，即农电没有说过“两公婆打架怎么帮”这句话。（见其2004年10月9日《询问笔录》第1、2页）。
③黄冈。其一出来就看见男的掐脖子、女的咬手指的过程，这时，女的见他们就叫帮忙，“我家邻居黄冈和农电对她说：你们两公婆打架我们怎么帮你的忙”，经女的告知真相后，他们即上前帮忙，韦吉山被咬伤的是“右手”大拇指。其笔录表明：A、“掐脖咬手”在前；B、黄冈、农电说“两公婆打架怎么帮”在后；C、农电与黄冈同时在场，且“两公婆打架怎么帮”是他们一起说的（见其2004年9月19日《询问笔录》第1、2页）。
④由上可见，三个证人的证词并不能互相印证，尤其是两个所谓亲眼见过“掐脖子”的人，他们的证词对事件发展过程的描述是尖锐矛盾的，其所述情境不可能同时并存，因此也不可能同时采信：因为采信任何一个人的证词，都将导致其余二人的证词相互之间无法自圆其说。比如采信黄冈的，其称自己说“两公婆打架怎么帮”在前，“掐脖咬手”随后发生，按证词的逻辑可以判定：当时在场听到或者亲口说“两公婆打架怎么帮”这句话的人，必然目睹了随后发生的“掐脖咬手”。但一结合黄冈的证词，问题就出来了，因为黄冈证实农电与黄冈同时在场，且“两公婆打架怎么帮”这句话是他们一起说的，也就是说，按照黄冈所说的事件发生顺序，农电必然也看见了“掐脖咬手”，而不可能黄冈看见了，而农电没看见。可实际上，农电就否认其看见过“掐脖咬手”，这就使这3人的证词陷入了无法自圆其说的矛盾之中，这类矛盾还可以依此类推出很多。
2、上述证人证词的矛盾，公诉机关应给出一个合理解释，否则其作为证据就是不确实、不充分的。而且，关键证人黄冈的证词为什么要“选取”2004年10月9日的笔录呢此时距案发已有20天，黄本人又是70岁的老人，时间越久，记忆尤其是对细节部分的记忆就越模糊，而这些“细节”对于被告人来说却是至关重要的。按该笔录的记载，黄冈在案发当天（9月19日）就已经向公安机关做了证词，既然另两个现场证人都是当天（9月19日）的笔录，为什么独独要对黄冈的证词举时隔近一个月后的笔录呢是不是当天黄冈的笔录与其余两证人的证词矛盾处颇多，或者一些公诉机关认为“紧要”的细节如“掐脖子”之类未能显现，所以必须举重做后的笔录呢根据目前的线索，辩护人有充分的理由相信公诉机关掌握着黄冈9月19日的笔录，辩护人要求公诉机关出示这份原始证据。因为根据刑事诉讼法的规定，侦查机关应当全面收集证据，包括对被告人有利的、不利的；公诉机关不能有意隐瞒可能对被告人有利的证据。如果公诉机关不出示该笔录，则应当根据有利于被告人的原则处理，即将该笔录视为与其他证人证词严重矛盾，从而否定黄冈证词的可采性。
3、被害人岑琴的证词不尽不实，不可全信。
①其始终回避曾咬伤韦吉山左肩这一节；
②其甚至回避自己的牙齿是因为先咬韦吉山的手，而被扯断的。岑琴从一开始就夸大其词，说牙齿是韦吉山用拳头“打脱”的；等到了起诉阶段，估计其已经看到了起诉意见书认定的事实，才在《刑事附带民事诉状》中改口承认牙齿是被拉断的。
③由上可见，被害人岑琴既没有全面讲述事实（“回避咬肩”），也没有如实讲述事实（从“打脱”改成“拉断”），其意图无非是否认自己的先行伤害行为，加重被告人的所谓“暴力”的程度。辩护人认为，法院不能单凭这种不尽不实的证词，就确认被告人曾有掐其脖子的行为。
4、综上所述，被害人证词不尽不实，其他证人证词互有矛盾，那么，推导出“被告人掐脖子，被害人就咬住其手指”这一结论的证据就是不确实、不充分的；而且这一结论无法对被告人的左肩被咬伤作出合理解释。另外，从一般常识而言，被告人如果双手用力掐住被害人的脖子，则被害人要咬也只能咬到韦吉山的手背，而不太可能咬到其正按在自己脖子上的手指，也就是说，“因掐脖子而被咬手指”这一结论是不符合常理的。与之相反，加入“韦吉山左肩被咬伤”这一节，则“被咬肩——→就用手去掰嘴——→结果又被咬住手指”这个推论却是合情合理，也合乎常人自我保护的应激反应规律。刑事诉讼，讲究证据应形成唯一的、排他的证据链条，而本案不能排除“咬肩——→推嘴——→咬手”这一情况存在的可能性和合理性，且公诉机关“因掐脖子而被咬手指”的结论既不符合常理，又缺失了“左肩被咬伤”这一环，因此可以说其证据链无法排他的、合理的形成，这也就是说：“韦吉山掐岑琴脖子”的说法，因证据不足，不能成立。辩护人顺带指出，被告人被咬住肩膀后，用手去掰岑琴的嘴，这一行为如果不是在跟前、而是在稍远处观看的话，是很容易造成“掐脖子”的视觉假象的。此节也请法庭充分考虑。
二、韦吉山没有其他的暴力行为，也没有暴力抗拒抓捕的意图
据最高人民法院发布的相关案例（附后），“使用暴力和以暴力相威胁”，是指犯罪分子对被害人或者抓捕人故意实施撞击、殴打、伤害等具有一定强度的危及人体健康和生命安全的行为，或以立即实施这种暴力相威胁。如果暴力强度很小，情节显著轻微，或者无加害他人的意图，只是为了挣脱抓捕而冲撞了他人并未造成严重后果的，可不认为是使用暴力。辩护人认为，韦吉山的行为完全出于自我保护的本能，且属于合理冲撞的范围，不应认定为使用暴力：
1、如前所述，韦吉山没有掐被害人脖子的行为，至少，现有证据不足认定其有此行为；
2、韦吉山也没有其他诸如“殴打”、“撞击”等行为。几个证人用的词也多是“推扯”、“推拉”，这说明当时的情境是“双方纠缠在一起，没有剧烈的身体接触”，这表明双方的冲突力度较小；
3、虽然岑琴牙齿脱落系轻伤，但这个伤害后果不是韦吉山使用暴力所致，而是岑琴先期的激烈举动（“咬肩”、“咬手指”），导致韦吉山产生自我保护的本能反应所致：韦在挣脱自己的手指时，意外拉断了岑的牙齿（这也反过来说明当时岑琴咬韦吉山的手指是何等用力、何等深，否则断不至于被拉折自己的牙齿）。本能反应应属“合理冲撞”的范畴，其力度等同于“挣脱”，同样不应视为使用暴力。而且，辩护人必须指出，诈骗犯罪不是针对人身安全的暴力犯罪，危险性较小，因此，即使是合法抓捕，法律也没有赋予抓捕者可以“不择手段”的权力，所以也就不可能要求被告人纹丝不动、不可能要求其即使面对严重的伤害行为也不能稍做抗拒、甚至不能有本能的反应，这种“犯罪分子的合法权益也应受到保护”的法律精神体现在司法实践中，就产生了“群殴小偷，被窃者反而要负故意伤害的刑事责任”这类判例。就本案而言，由于被害人采取的举动过于激烈，其导致的痛苦非常人所能忍受，因此韦吉山在挣扎过程中致使岑的牙齿被拉断，仍属于“合理冲撞”的范围。法院不应只看到“轻伤”的后果，而不考查这一后果的成因以及在成因中双方的过错程度。
4、实际上，被告人并没有暴力抗拒抓捕的意图。案卷材料反映出，韦吉山和岑琴推扯、纠缠了很长一段时间，而至少在岑琴呼喊、引出旁人之前，韦吉山有充分的时间，采取暴烈的手段摆脱岑琴（如果她“只是”扯住韦吉山裤带的话），壮劳力对付中年妇女，估计三拳两脚就可以解决问题。而韦吉山显然是没有采取这类暴力手段，以至两人纠缠不清、延至围观人员越来越多。这充分说明被告人主观上没有暴力抗拒抓捕的意图，客观上也没有实施此类行为。被告人甚至主动打电话给同伙，要其归还15000元，防止了危害后果发生。
三、在诈骗犯罪中，被告人系从犯。
综上所述，被告人韦吉山不构成转化型抢劫罪，而只构成诈骗罪。而在诈骗犯罪中，主谋是严律，韦吉山是起次要、辅助作用的从犯，且诈骗所得的款项经被告人的努力，已经及时的归还给被害人，没有造成实际损失，社会危害性不大，请法庭考虑此节，对被告人予以从轻判处。
以上意见，供合议庭参考。
桂三力律师事务所律师：韦荣奎
2005年5月20日
附2
广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑事附带民事判决书
（2005）崇刑终字第44 号
原公诉机关宁明县人民检察院
原审刑事附带民事诉讼原告人岑琴，女，40 岁，壮族，农民，住宁明县明江镇xx村xx屯。系本案的被害人。
上诉人（原审被告人）韦吉山，男，1951 年7 月7 日出生于广西钦州市，壮族，小学文化，农民，住钦州市板城镇xx村xx屯。因涉嫌犯抢劫罪于2004 年9 月20 日被宁明县公安局刑事拘留。同年10 月26 日被逮捕，现羁押于宁明县看守所。
辩护人韦荣奎，桂三力律师事务所律师
宁明县人民法院审理宁明县人民检察院指控原审被告人韦吉山诈骗一案，于2005年1 月10 日作出（2005 ）宁刑初字第12号刑事附带民事判决。原审被告人韦吉山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
宁明县人民法院（2005 ）宁刑初字第12 号刑事附带民事判决认定的事实如下：
被告人韦吉山伙同严律、张罗密谋后决定合伙进行诈骗活动，并于2004 年9 月19 日到宁明县城伺机作案。张罗物色到欺骗对象岑琴后，被告人韦吉山以合伙做牛骨粉生意为名引诱岑琴拿出人民币15000 元到宁明建材市场交给严律，严律接过钱后即离开，岑醒悟即抓住欲要逃走的被告人韦吉山。被告人韦吉山用双手掐住岑的脖子，被岑咬住手指，便用力往外拨，把岑的两颗牙齿拉断。被告人韦吉山为了脱身打电话叫严律把钱退还。被告人韦吉山被接报后赶到的公安人员当场抓获。经法医鉴定：认定岑琴牙齿折断为轻伤。
原判决认定上述事实的证据有：现场图、现场勘查笔录、有关的照片、法医鉴定、中国工商银行储蓄清单及岑美新案发当天取款情况、扣押清单、被害人岑琴陈述、证人黄冈、黄冈、农电、附带民事诉讼原告人提供了相关的医疗费收据、疾病诊断证明等。
原审法院认为，被告人韦吉山目无国法，在实施诈骗犯罪后，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人韦吉山抢劫数额巨大。由于被告人韦吉山的行为造成附带民事诉讼原告人岑琴经济损失，应承担民事赔偿责任。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第三十六条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决被告人韦吉山犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币2000 元，剥夺政治权利一年。被告人韦吉山赔偿附带民事诉讼原告人岑琴经济损失人民币1280.1 元。
原审被告人韦吉山上诉称：原判认定上诉人犯抢劫罪定罪错误，其行为属于诈骗行为，不构成抢劫罪，请求本院从轻判决。
原审被告人韦吉山的辩护人也提出了相同的辩护意见。经审理查明，上诉人韦吉山伙同严律、张罗密谋后决定合伙进行诈骗活动，并于2004 年9 月19 日到宁明县城伺机作案。张罗物色到欺骗对象岑琴后，韦吉山以合伙做牛骨粉生意为名引诱岑琴拿出人民币15000 元到宁明建材市场交给严律，严律接过钱后即离开，岑醒悟即抓住欲要逃走的韦吉山。在相互推拉的过程中，岑琴咬伤了韦吉山的左肩和左拇指，岑琴的两颗牙齿也因为咬韦吉山的左拇指而被拉断，后韦吉山打电话叫严律把15000 元退还给了岑琴。被告人韦吉山被接报后赶到的公安人员当场抓获。认定上述事实有经原审法院庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1 、现场图、现场勘查笔录证实，现场位于宁明县城桥东路0113 号民宅后面；
2 、有关的照片在卷佐证；
3 、中国工商银行储蓄清单及中国农业银行记帐凭证实岑琴案发当天取款情况；
4 、扣押清单及岑琴领取派出所帮追回被抢的钱证实被告人韦吉山诈骗金额为15000 元；
5 、被害人岑琴的陈述证实了2004 年9 月19 日其被韦吉山等三人骗了人民币15000 元，其发觉后抓住了韦吉山，后韦吉山打电话叫同伙退回了被骗的全部钱；
6 、证人黄冈、黄冈、农电的证言均证实了案发当天，在其家附近看见岑琴与韦吉山相互推拉，岑琴抓住韦吉山，韦吉山打电话叫同伙退回了被骗的全部钱；
7 、被告人韦吉山的供述证实了其与严律、张罗合伙诈骗得岑琴的15000 元后，其欲逃走时被岑琴发觉并拉住不放，在推拉中其被岑琴咬伤了左肩和左拇指，后其打电话叫同伙严家海把15000 元退还给了岑琴；
8 、附带民事诉讼原告人提供了相关的医疗费收据、疾病诊断证明等。
本院认为，上诉人韦吉山目无国法，以非法占有为目的，用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，上诉人韦吉山的行为构成诈骗罪。原审判决认定上诉人韦吉山诈骗后为逃跑而使用暴力的行为尚未达到转化为抢劫罪的程度，故原判认定上诉人的行为构成抢劫罪的理由不充分。由于被告人韦吉山的行为造成附带民事诉讼原告人岑琴经济损失，应承担民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：
一、维持宁明县人民法院（2005 ）宁刑初字第12 号刑事判决的第二项，即被告人韦吉山赔偿附带民事诉讼原告人岑琴经济损失人民币1280.1 元；
二、撤销宁明县人民法院（2005 ）宁刑初字第12 号刑事判决的第一项，即被告人韦吉山犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币2000 元，剥夺政治权利一年；
三、上诉人韦吉山犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1000 元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004 年9 月20 日起至2006 年3 月19 日止；罚金限于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 卫 高
审 判 员 黄 飞
审 判 员 韦 锋
二〇〇五年五月二十四日
书 记 员 林 凤 宁