【摘要】死刑是当前我国刑法研究的重点问题。印度是和我国人口相近的大国，以印度作为样本加以对照研究毫无疑问具有重要意义。印度1999—2007年间死刑执行数量仅为1人，这主要源自于其较少的死刑罪名、独立和富有争议性的死刑刑事司法和审慎的死刑执行制度。若把印度1999年来未执行死刑的地区划入事实废除死刑区域，依照新的统计，世界上保留死刑的人口比重优势已经消亡，这将强烈地影响死刑的未来走向。 【英文摘要】as a country with a large population, india is an important sample for the research of the capital punishment in china. the fact that there was only 1 execution in 1999-2007 in india could be attributed to its relatively lesser death penalty legislation, independent and controversial judicial system and prudent execution institution. if we consider the regions without execution since 1999 in india as abolitionists de facto, significantly, the population in abolitionists of the world is dominant. 【关键词】印度；司法、行政限制；执行制度；废除死刑 【写作年份】2007年
虽然我国学界已经在死刑问题上呈现废除死刑的压倒性优势，并且国际上废除死刑的浪潮已经无法遏制（137个国家废除死刑，占世界196国的69.90%），[③]但是我国实际上仍是保留死刑的重要阵地，为了对此情况有一个更好的科研背景比照，本文选取印度共和国（the republic of india）作为样本进行研究，再一次进行“西天取经”，回味这古时“西学东渐”的探索之路，毫无疑问会具有重要的学术价值。笔者在此间将尽最大努力搜求印度死刑的相关资料，[④]并从死刑制度横向分析的角度，对印度死刑做一系统的比较刑事法研究，以形成死刑制度的学理新解读，在实证性地比较对中印死刑认识状况的基础上，最终为论证死刑的天然不公正性这一命题添砖加瓦。
在印度死刑执行（不同于死刑适用）现状上，内政部国家犯罪记录局（national crime records bureau，ncrb）负责在其报告“监狱数据”中发布关于被执行死刑或者死刑判决人数的数据，这一报告自1995年开始发布成为公开数字。[11]虽然有印度本土学者认为这一数据有不准确的可能，但这确是目前见到的最完整可信的数据，而且从笔者的研究来看，关键是获取印度死刑执行的相对准确的数目，那么此意义上，该数据的不可靠性是最低的。1995年前，没有任何官方公布的关于被执行或者宣判死刑的人数的数据，不过还是可以通过各种渠道收集部分有关的信息。[12]从1995到1998年间，ncrb 的“监狱数据”记录了24个死刑执行，在1999到2003年，没有死刑执行为人所知，2004年的死刑执行，使该数字增至25个（1995—2007）。假若没有2004年的死刑执行，今年印度就已经可以根据“十年规则”成为事实上废除死刑的国家了。由此看来，印度2004年前最后一次执行死刑应该在1998年而非（《中国青年报》报道的和c·瑞·库玛说的）1995年和1997年，亦即从1999至2007年的九年间，据已知数据，印度只执行了1例死刑。[13]对此，“监狱数据”和“大赦国际”1997—2007年11年的年度报告所提供的数据如下：
[2] 该死刑条款在mithu v. state of punjab(air 1983 sc 483)中被印度最高法院驳回，认定该条违反宪法第21条。因为其不仅否定司法裁量的范围，而且认为无根据地无期徒刑罪犯是危险种类，故而第303条之死刑实际上是不可能适用的。此种违宪意见亦见bhagwan bax v. state of u. p. , 1984 cr.l.j. 928 (s.c.)-para 1 of the report, indicated in r.deb, principles of criminology, criminal law & investigation, vol. iii, s.c. sarkar & sons private ltd. calcutta, 1997, p.1282.
[3] 该死刑条款被lci认定为违宪，其逻辑和第303条一样，即会导致恣意和压迫，违反宪法第14条和第21条，故而建议废除第307条第2部分（含死刑）。故该条死刑也已经名存实亡。see law commission of india, 156th report on the indian penal code, august 1997, new delhi, pp.59-60, 349.
印度司法体系分为印度联邦最高法院、高等法院、下级法院，下级法院中主要是各邦（或称州）下设的县法院，县法院下设民事法庭、刑事法庭、岁入法庭，其中刑事法庭又依次下设季节法官法庭（the court of session judge）、一级治安推事法庭（court of first class magistrates）、二级治安推事法庭、三级治安推事法庭，分别处理由重到轻的刑事案件。其中，作为刑事法庭下设的最高级别的季节法官法庭负责审理包括谋杀以及由一级治安推事指控的严重案件在内的重型刑事案件（即死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑，并处罚金的案件——引者注），有权实施法律规定的任何刑罚，但是判处死刑必须报邦高等法院（至少由2名法官）确认批准（《印度刑事诉讼法》第366条、第369条），[31]在由季节法官判处被告人死刑的案件中，被告人不得处于无防御之状态，若被告人处于无辩护人状态，法庭有义务为其安排适当的辩护力量；[32]另，印度政府亦可以指定一个抗辩人（pleader）为被告人向高等法院启动和进行上诉。[33]邦高等法院接到提交的案件后，应尽快将带有高等法院及具体办事人印鉴的确认令附件送达季节法院。[34]高等法院是死刑犯的第一上诉法院，不仅要纠正（错误），如果法庭认为为了确证出入罪而有必要的话，则须亲审案件，在取证上，并进一步进行问讯或取得附加证据，[35]被告有在场权；当然也可以在其主导下由季节法庭来取证，此时取证结果必须经过证实后才反映给高等法院。[36]高等法院在此阶段有权要求对任何涉及被告人有无罪的证据进行进一步查证（《印度刑事诉讼法》第367条）。在高等法院确认死刑阶段，其必须明察案件之秋毫然后作出独立的处刑判决，而不能受制于初审法院的自由裁量。[37]该阶段高等法院可以：①确认判决，或依法授予其他判决的授权证；②取消定罪，确认季节法庭可能定的任何它罪，或基于同一起诉或修正的起诉指令再审；③无罪开释。此阶段，高等法院确认之命令仅有在优先上诉权期满或依法上诉已经被处理后方可做出。（《印度刑事诉讼法》第368条）。
“特殊原因”对于印度死刑司法控制是有着相当重要的意义的，也是印度死刑中著名的“少之又少”原则（the “rarest of rare” formula，亦即“稀罕中的最稀罕”）的核心内容。在2002年的lehna v. state of haryana一案[40]中，最高法院认为，1973年《印度刑事诉讼法》第360条是1898年旧《印度刑事诉讼法》第562条的翻版，主要是系统规定了缓刑制度，第361条则是新加的，即要求法官必须明示不适用第360条的“特殊原因”，因此第361条是施以法院以适用第360条的义务，除非其提供“特殊原因”，以证明在充分考察了犯罪人的年龄、性格、祖先以及其犯罪的环境之后该犯罪人仍然是不可感化和改造的。这表明感化和改造（而不仅仅是威慑）正在成为印度司法正义的首要目标。第361条和第354条第3款同时被采纳表明犯罪学的新潮流涌现于立法之中，即承认上述的年龄、性格、易于改造等原因必须在判决中起到最重要的作用。“特殊原因”必与此有所联系。
从印度死刑刑事司法史角度看，在1974年4月1日以前，依据旧《印度刑事诉讼法》第367条第5款，在一死罪案件（即便是谋杀罪）中，若法院没有判处死刑，就应在判决书中给出不判死刑的理由。到1955年第26号法案《刑事诉讼法修正案》修正该条之后，在缺乏可宽宥事由的情况下，应该将判处无期徒刑作为正常刑罚就不是错误的了（且不需为更轻的判决提供特殊理由），于是，法院对死罪案件拥有了判处无期徒刑和死刑两者之一的自由裁量权，只要他的判决说理；[41]因此，死刑作为谋杀罪的正常刑罚这一正式规则不再有效了。该修正案使得法院不再被要求陈述不判死刑的理由，但他们明显偏向了更轻的刑罚。[42]1974年4月1日以后，新法的生效使得只有具备特殊的事实或情状才能判处死刑，即要求不具备“特殊原因”不能判处死刑。在state of rajasthan v. badri一案中，法院若不确证谋杀之原因，或者谋杀是基于使用重型武器结束了被害人的生命，但未造成对被害人的残酷折磨，那么就不能认为是需要判处极性的恶性案件。[43]不过，司法部门对“特殊原因”的认识仍然经历了一个从适用范围严格到宽泛的过程，即“特殊原因”渐趋多样化。原来，当“特殊原因”仅限于与罪犯有关的要素，而非与犯罪本身有关的要素时，“特殊原因”仅指考虑到罪犯的情况、法律指令以及犯罪次数的特殊的原因，也就是考虑到目前在犯罪学和相关学科领域的思想的特殊的原因。特殊原因就是那些使犯罪分子不可补救的原因，与其人格和犯罪倾向、改过自新、立法政策以及在（刑事）处理方法方面的进步有关系。[44]有些人认为，“特殊原因”实际上违反立法机关愿意而废除了死刑。[45]krishna iyar法官认为，这种立法政策的意图是“谨慎地部分废除和向完全保留（死刑）的一个撤退”。[46]其后，1980年最高法院在bachan singh v. state of punjab（（1980） 2 scc 684）一案中认为死刑并非不合理的、残忍的和异常的刑罚，确认了死刑的合宪性，[47]同时驳斥了“特殊原因”只能与罪犯有关的说法，主张还需考虑犯罪、被害人、犯罪对社会的影响，并维护了死刑存在的合法性；但补充道：除非犯罪及其情状表明犯罪人的存在是对社会的威胁，且判处无期徒刑仍然不够，才可判处死刑，法院应以判处更轻刑罚为原则，判处死刑为例外。除非州（邦）法院有证据证明不能认定，否则我们就认定被告具有改过自新的潜在可能。法庭多数还认为：“对于人的尊严真正且宽容的关怀要求对以法律工具剥夺生命进行抵抗。死刑只有在替代刑被毫无疑问地排斥掉的少之又少的案件中被适用。”[48]最高法院还表示，杀人犯杀人后的自责、悔罪或者忏悔的法庭判决是符合目前的刑罚学趋势以及刑事诉讼法提出的判决政策的。“特殊原因”多样化的结果是积极适用死刑数量的增加，但是2002年最高法院的解释把广泛的考察范围作为排除死刑适用的因素，事实上对“特殊原因”作出了新的解释。[49]
首先是证据法则。《印度证据法》（1872年）[63]第40条规定了法院不得重复审理已审判的案件，从而“禁止双重危险”；第53—55条规定，在刑事诉讼中，被告人的（通常）良好品格之证据是有相关性的，而不良品格（如前科）之证据是不相关的，除非不良品格本身在案件中即构成争点；当然，（第140条）品格证据证人需被交叉反复询问。第60、64、68条规定，口头证据必须是直接证据，而文书证据须被证明为首要证据，法定文书证据必须被质证。前述1983年machhi singh一案和1998年sheikh abdul hamid & anr案以及gurnam singh & anr. vs state of punjab案[64]都强调了定罪证据的决定性作用；在前面论述审级制度中也涉及到了诸如被告在高等法院取证时有在场权等慎重死刑司法之制度；另外还有两个比较重要的案例，1996年，在raja ram yadav v. state of bihar一案中，由于唯一的有罪证据是一名9岁幼童的证言，即便被告人是杀害6人的冷血杀手，其也被减刑为无期徒刑。[65]在2001年的suresh v. state of u.p.一案中，对于以未成年人证人之证据为定罪证据的死刑案件，即便证据有真实性，为慎重起见，也不能判处死刑。[66]
其次是诉讼程序。这主要体现在听证程序、禁用简易程序、赦免程序以及上诉程序等方面。①听证程序。在适用“少之又少原则”中并没有一致或可靠的标准，为了限制期间的自由裁量，严守判前听证程序就成为必要。[67]《印度刑事诉讼法》第235条第2款引入了对非缓刑之判决的听证程序：“如果被告被判决有罪，在没有进入缓刑程序的场合下，法官应当听取被告对判决的意见，并依法作出裁决。”在e.k.chandrasenan v. state of kerala（air 1995 sc 1066）一案中，最高法院主张其可独立判处死刑，不过，在其认为应推翻无罪判决并判处被告死刑，或将原判有期徒刑或无期徒刑改为死刑时，则需将该案置于印度最高法院五人审判组下进行听证，故而最高法院规则须修改。[68]听证程序是符合自然正义法则的，被告人可以针对检察官的控诉对有罪证据提出质疑，这不仅仅保障了被告人的利益，且有利于法官依法作出正确的判决，故而强制性的听证程序绝非装饰。②禁用简易程序。《印度刑事诉讼法》第260条规定，即便是主司法地方行政长官、大都市地方行政长官、高等法院授权的一级地方行政长官均不可对可判处死刑、无期徒刑或两年以上有期徒刑的犯罪适用简易程序。③赦免程序。《印度刑事诉讼法》第307条规定了赦免制度，在立案后判决前的任何时间，根据获取的行为人直接间接卷入案件的证据，法庭不偏倚地给予行为人以赦免。第308条亦紧接着规定了司法赦免和行政赦免后，若检察官证实被告人有意隐瞒了关键事情或做了伪证，违反了赦免条件，则可以对被告人（具有抗辩之权利）的此案件或同桩的相连案件重新审判以决定是否有罪，当然不涉及其他无关案件。④上诉程序。《印度刑事诉讼法》第363条第4款规定，法院应当告知被判处死刑者上诉的权利和期限，如果其提出上诉，则上诉有优先权。
第三是特殊人群。排除死刑适用的有：①未成年是地方法律法定禁用死刑事由。在印度各地方政权，金奈（1920年第6号法案）、西孟加拉邦（1922年2号法案、1959年第30号法案）、印度中央省（1928年10号法案）、檀香之都迈索尔（1943年45号法案）、孟买（1948年第71号法案）、东旁遮普邦（1949年第39号法案）、海德拉巴（1951年第32号法案）、北方邦（1952年第1号法案）等邦或城市已经对16周岁以下的未成年人废除了死刑，但即便在没有废除的邦，未成年人也是考虑判处更轻刑罚（无期徒刑替代死刑）的理由。[69]1960年12月26日，针对16周岁以下男性少年和17周岁以下女性少年的印度中央直辖区《中央少年法》[70]生效，其第22条第1款规定，无论如何违反现行任何法律，不良少年都不得被判处死刑、徒刑、或以徒刑易科罚金或加强保护。若14岁以上少年犯有严重不良行为，且送特殊学校也不符合该少年和其他少年的利益，又无它法时，少年法庭可以对其判处合适的安全拘留，并向地方行政长官汇报。该条事实上对《印度刑法典》第82—83条[71]作了架空。1986年《青少年公平法案》开始禁止对青少年执行死刑。但是，该法第2（h）部分将青少年定义为未满16岁的男孩或未满18岁的女孩。2000年《青少年公平（儿童关照和保护）法案》随后将青少年男孩定义修订为18岁以下，且本法案第16（1）部分还禁止对青少年判处死刑，这使印度法律与iccpr和联合国儿童权利缔约相一致。[72]②孕妇也是法定禁用死刑事由。孕妇是死刑的禁区，依照《印度刑事诉讼法》第416条规定，若被判处死刑的是正怀孕的妇女，高等法院则需要推迟判决执行或者（若合适的话）将之减为其他刑罚。③酌定禁用死刑事由，加上“少之又少”原则，可以认定为事实上禁用死刑。如果考虑全案情况，若存在被告人年纪尚轻的事由，（最高法院）也可以对其予以减刑；在pooran singh v. state of u.p. （a.i.r. 1981 s c.1638 at p.1638） 一案[73]中，最高法院在维持定罪的情况下，对一位19岁的青年人减刑判处了18.5年的刑罚。此外，年老、女性可作为原宥事由，聋和哑亦可作为抗辩事由。[74]
2007年，印度《国家刑事司法政策草案委员会报告》中指出，国家要在三年以上有期徒刑、死刑案件上投入最大的精力、时间和国家资源，保证效率和公平；并建议在刑法改革中增加刑种和扩大可选择的刑期幅度，并且需要制定合适的法定的根据刑事司法委员会适时修正的（量刑）指南以指导不同种类的刑罚适用，[75]同时建立包括初审法官在内的量刑三人组（sentencing board of three judges），以保证在判处无期徒刑和死刑时候的客观性，此亦将有助于死刑领域“少之又少”原则的客观适用。[76]被害人受害于犯罪是国家理所应当照顾到的，但这需要通过经济资助而非复仇加以实现，故而该报告同时指出了刑事被害人的赔偿（补偿）制度的重要性，建议赋予被害人的当事人权利，兼顾了被害人和被告人正当权利。[77]
此外，由于印度死刑制度原因，导致了死刑执行延迟的现象比较普遍。宽恕诉请制度虽然有利于保障被告人权利，但也并非没有任何问题，政府接受宽恕诉请须花费6－7年的时间，这进一步使死囚区延迟，并使死囚增加。丧生生命的预期会导致独特的精神苦恼和痛苦，不论死刑在定罪的几天内或几年内执行。死刑下的延长期间，加上事实上单独监禁期间和恶劣的监狱条件，进一步将定罪的犯人置于极度痛苦下。死囚区的延长期间会造成同室者自杀、妄想和患精神病，这也是严重的问题，故印度最高法院尚未将死刑延迟明确视为等于残忍、非人性和有辱人格的处理。但最高法院同时认为，“在处理上述人案件中，极其过量的延迟其自身将足以减刑。”在实际中，延迟是与支持减刑的其它情况一起被考虑的因素。[94]在1989年的madhu mehta v. union of india这场公益诉讼中，法院被成功说服对一名为gyasi ram的死刑犯人减为无期徒刑，其认为陈情书处理上的8年延迟已经使他精神痛苦地生活在死亡阴影中太长太长了。[95]
（2）具体执行方式——绞刑
《印度刑事诉讼法》第354条第5款规定了死刑采取绞刑的方式。印度的军事法律（如《空军法案》、《陆军法案》和《海军法案》、《国家安全防卫法案》第115条）中有枪决的执行方式，其判决需经5人审判庭的2/3通过，但目前未见枪决的相关例子。[96]上世纪80年代，在一系列案件中（比如，deena v. union of india， air 1984 sc 1155），印度最高法院并不认为绞刑的执行方法残忍、不人道或者可耻。哈日·辛·郭尔也不认为绞刑的执行方式违反宪法（包括《印度宪法》序言中的个人享有尊严）和《公民权利和政治权利国际公约》。[97]1967年，lci的死刑调查报告称，大多数人建议以电刑代替绞刑，但当时尚无定论。[98]2003年10月，lci则在《lci第187次报告：死刑执行模式及其他，2003》中描写了绞刑过于残忍，正式建议不仅在普通刑事案件，也在（基于海陆空军法案等的）军事刑事案件中将注射也作为死刑执行方式的一种选择，并可由法官对死刑执行方式作出裁断，并在罪犯被执行死刑前告知罪犯本人。[99]我国国内有报道转引印度媒体称，由于印度对死刑判决过于谨慎，数十年来被真正执行死刑的犯人太少，导致印度专门实施绞刑的警察也越来越少，几个经验丰富的刽子手都已年过八旬，而年轻人由于没有行刑经验，“业务水平”自然下降。[100]至于是否是因为缺乏刽子手而导致死刑执行数稀少，[101]这个因果关系按照常理似乎难以成立，在笔者后面要提到的“印度死刑的中国公众认识”问卷调查中，有94.8%的人表示不相信这个因果关系。不过，当然也不能完全否认绞刑这种执行方式可能在一定程度上阻碍了死刑执行，因为不少州已经确实没有官方的刽子手了，比如奥里萨邦。美国2001年6月的《洛杉矶时报》报道，印度只有一个刽子手了，他就是曼姆·辛（mammu singh），绞刑是慎重保存于辛家族的家传高技术行业，辛曾执行过谋杀印度前总理英迪拉·甘地夫人的刺客，但这个行业并没有给出身卑微的辛多少尊严和财富，在此报道之时，辛因为无法偿还政府的钱而正在监狱服半个月的刑。[102]
根据《旁遮普和哈利亚那邦监狱手册》（简称《手册》，jail manual of punjab and haryana）第31章第868段关于“公共执行人”（即刽子手）的描述：“（死刑）执行由公共执行人执行，只要有这样的公共执行人。如果没有公共执行人，那么当地训练有素的可靠的人也可以承担此项任务。选任的任务交由（监狱）主管来选择其满意的胜任者来完成此项工作。”死刑执行的时候，监狱主管[103]和医务、地方行政长官或代理其职务的一级行政长官需在场（《手册》第867段）。[104]事实上，对死刑执行构成严重延迟的绞刑执行方式中的因素是苛刻的“drop规则”（《手册》第871段）[105]：drop（下垂距离）是指在允许收缩绞绳[106]以执行绞刑之时，从站在绞架上的罪犯下颚部反方向直到绞绳捆绑处的这段绞绳长度，监狱主管必须在医务的建议下根据罪犯的体重对drop值进行裁量-，即
《世界人权宣言》（1948）第3条（人人有权享有生命、自由和人身安全）和《公民权利和政治权利国际公约》第6条[107]是国际法律限制/废止死刑的纲领性基础，印度于1976年12月16日加入《公民权利和政治权利国际公约》。类似地，一国宪法之生命权的规定也是一国死刑法律制度的重要凭借。在1885年的印度国会起草的草案中，印度表达了要求和英国人享有同样的权利和特权的愿望，这是现代印度人民权利和宪法保障的源头，[108]1950年《印度宪法》第21条终于规定，“除依照法律设定之程序外，任何人之生命或个人自由，不得予以剥夺”。[109]正是依据该条，最高法院裁定《印度刑法典》第303条违宪，从而废除了该罪的死刑。第21条中的“生命”，不仅指生物性生存，它还包括有人类尊严地生存，以及能使人的生命完整、有意义和价值所有方面；该条中的“程序”虽然在1950年的a.k. gopalan v. state of madras[110]一案中被认为并不一定需要是正当程序，即法院并不审查法律的公平合理性，而仅在乎其是否有效，但是在1978年的maneka gandhi v. union of india[111]一案（该案宣告了普通人对于行政权的胜利）中推翻了这一观点，即认为必须审查法律是否正当。[112]布日·基索·沙玛认为，“第21条被最高法院转化适用以至于现在该条包含了所有能想到的人类权利，其字面上是直接限制国家权力侵犯人之生命权和自由权，但法院采取了非常自由态度，把这种消极限制改成了对于人有权从事任何有价值之事的积极宣告”，[113]这也反映在前述的maneka gandhi v. union of india一案中，并反映出印度宪法刚柔并济，以柔为主的特性。对此，尼赫鲁在制宪时强调，应赋予宪法一定的柔性。持久不变的宪法会阻碍民族的成长，一个朝气蓬勃的民族的成长，绝对不能赋予宪法难以适应形势变化的刚度。[114]
《印度宪法》第20条规定了刑事被告人的基本权利和刑事司法的基本原则，即“（第1款）任何人设非违犯被控之罪行之行为当时有效之法律，不得判以任何罪名；并不得受较犯罪行为时有效之法律所科之处罚为更重之处罚。（第2款）为同一罪名，任何人不受一次以上之控诉与处罚。（第3款）被控任何罪名之人，不得迫其为控诉自己之证人。”其中“禁止双重危险”、“禁止强迫自证其罪”分别和美国宪法以及美国宪法第五修正案类似。[115]前已述之《印度宪法》第72、132、134、136、161条等条款规定了最高法院在普通刑事案件中判处死刑的宪政意义上的最高审判权以及违宪司法审查，还规定了死刑的行政限制，这对于从宪政角度限制死刑适用均有着重要意义。在bhagirath v. dehli administration（1985（2）scc 580）一案中，宪法审判组主张：“（即便）犯罪再严重、刑期再长、抵偿或免除的需要再强烈，刑罚也不再是报复性的。他们是矫正性的。”[116]
另外，还要提及印度国家人权委员会（national human rights commission，nhrc）（还有人权法院和州人权委员会16个（2006）），其是印度中央政府根据1993年《保护人权法案》（2006年修正）[125]而建立的，nhrc由最高法院前首席法官（chief justice）1人任主席，另附加现任或最高法院前法官1人、现任或高等法院前首席法官1人和其它人权理论或实践方面人员2人而组成，和最高法院法官相类似，为了保证nhrc的独立性，nhrc主席和成员的工资、津贴以及其他条款、条件均为法定，并且不因任命后其不利因素（disadvantage）而所有变化。nhrc拥有查究任何侵犯人权以及公职人员怠于保护人权的行为、介入任何未决的涉及侵犯人权的法庭诉讼、访查邦政府控制的羁押人犯的任何监狱及机构以进行研究并对政府建言、审查宪法或它法所定的保护人权措施以及提出增补意见、审查包括恐怖主义在内的妨碍人权的因素并提出救济措施等等诸多权力。
对于死刑的野蛮性和不人道性，gollanz认为，死刑法在假装支持（对人的）尊重之时事实上是趋向于摧毁这种尊重。[139]barnes和teeters谈到：“我们彻底反对死刑的存在，我们难以承认任何一个有些许犯罪学文化和基本知识的人可以为这种野蛮主义遗痕的行为作辩护。”[140]学者克洛德（conrod）亦强烈反对死刑，其认为“任何人的杀人都是不被允许的，即便他是国家代理人公务员；杀戮贬低了国家和社会，对谋杀者执行死刑违反了是我们生活在一起的规则（消解了社会）。”[141]在误判难纠上，希拉南丹尼（dr. hiranandani）博士论述到，“根据印度全国监狱当局的统计，对死刑犯的误判率在印度可达1—2%……把人的生命甚至是所谓的刺杀者交付给这样一个有着重要错误率的判罪系统，是否是安全的呢？”[142]陪审员可能在事实问题上犯错、法官可能在法律适用和自由裁量上犯错、证人可能在回忆上犯错、律师可能在策略上犯错[143]……正如在darshan singh & others v. state of punjab[144]一案中，一位声称已被谋杀的人在上诉听证时又“复活”在了高等法院。由于对误判的担心以及死刑适用上的非此即彼（非生即死），依印度的一项民意调查，60%的死刑保留论者认为陪审员需要更多的证据才能确信判处死刑（以消灭不确定性（uncertainty））；40%的死刑废除论者认为他们若知道刑罚判处死刑，他们就不会投票。因此，仅考虑死刑（而不适用替代刑——引者注）会导致对谋杀犯的无罪开释，从而导致谋杀犯的进一步犯罪。[145]
在印度刑事立法界，1931年就开始了废除及限制死刑的努力，shri gaya prasad singh就通过原立法会提出法案在《印度刑法典》中废除死刑，遭到当时内务部长sir james crerar的否决。[150]废除及限制死刑的努力在1956—1965年的十年间达到了第一个高潮，印度议会两院的众多个人提案试图废除死刑，包括1956年mukund lal agrawal在下议院的提案，以及1958年积极的国会议员prithvi raj kapur 在上议院的提案，savitry devi nigam（1961年）和raghunath singh（1962年）又分别在上议院和下议院提出了议案，这形成了一股强大的议会压力，从而卷入lci进行调查死刑情况。1971年，lci搁置在议会的结果性报告（《lci第35次报告：关于死刑，1967》）承认对死刑的反对是可靠且有研究基础证实的，但却矛盾地在结论上倾向于认可死刑存在于印度的特殊情况之下。[151]这一著名的lci报告使通过立法提早结束死刑变得不可能，并为立法、司法支持死刑合法性提供了佐证，其中包括在《印度刑法典》外的单行法规中规定了一系列死刑。虽然这次立法上废除死刑没有成功，但废除死刑的呼声还是使死刑司法和执法的谨慎性明显受到了重视，从而在死刑立法范围扩大的情况下使死刑真正落实到执行的情况受到一定的抑制。
印度的废除及限制死刑活动在1972—1978年间又有缩小死刑范围的进一步努力，是为第二个高潮。此间，将死刑限制在对恶意谋杀的选择性惩罚方式的提议被纳入1972年对《印度刑法典》的xlii号修正案。1976年，联合议会委员会在研究了该修正案之后也建议限制死刑，其努力将因死罪被判处终身监禁或死刑被减为终身监禁的改为实际的14年有期徒刑。依该委员会的提议，1978年颁布《印度刑法典》（修正）法案和《印度刑事诉讼法》（修正）法案被引入议会，将死刑限制在对特定的谋杀罪的惩罚，将“特殊原因”立法化，并对被判“终身监禁”的罪犯规定了14年的最低执行期，其中，1978年12月18日《印度刑事诉讼法》（修正案）作为法律生效，即第433a条。但不幸的是，由于下议院因国家大选而解散，导致《印度刑法典》修订工作功亏一篑，而当时上议院已通过《印度刑法典》修正案。[152]此后，印度保留死刑的保守力量占据上风，[153]废除及限制死刑的努力一直处于相对稳定或低潮期，但限制死刑的观念得到了传播，死刑实际执行难度加大。英国剑桥大学教授m. l. 罗贝茨说，在印度，近年来被处死的人数下降了。[154]
2000年7月，在“反对死刑运动”的新的“保护伞”组织下，第一届全国性的（反死刑）活跃分子会议在新德里举行。有意义的是，它并不要求立即废除死刑，而是呼吁在经过一个为期10年的死刑中止期后再废除死刑。[155]这种事实废除死刑的努力是非常务实的。2003年，又有相关部门提出建议在死刑和无期徒刑之间规定像美国刑法中那样的“无减刑免除的终身监禁”制度，[156]以替代部分死刑，扩展生刑，但《印度刑法典》第53条尚未修改。2004年，查特吉之死在印度国内引起了抗议死刑和公共争论的风暴，[157]至今废除死刑的呼声此起彼伏，并出现了像jagmohan singh一样的著名废除死刑人权运动人士，可以说将这算作第三次高潮并不为过，而且这次高潮主要特点是从立法实务界向公共舆论界扩散。同年，来自喀拉拉邦的议员c k chandrappan在人民院提案废除死刑，重开死刑公共言论。[158]2007年10月，lci在《lci第202次报告：关于修改〈印度刑法典〉第304b条的提议，2007》中否决了修改刑法典的提案，认为单纯增加严厉性并没有用，不赞成对嫁妆不足而致死罪（dowry death）适用死刑，但若另构成谋杀罪则另当别论。[159]
为了解印度死刑在中国公众中的具体形象，认识研究印度死刑这种“西学”东渐的实际效应，笔者针对“印度死刑的中国公众认识”拟定了一份调查问卷（可参见附录），选取××大学成人教育法学本科生群体（属于3个不同的班级）作为样本于2007年11—12月间进行了问卷调查。该特定群体初入法学门槛（平均23.01周岁），知晓若干简单的法律知识（从而保证在阅读问卷时不会遇到障碍），但对法律的观念接近普通民众，可以接近地认为其近似于lci报告中的“公众”。在本次调查中，笔者共发放问卷167份，收回有效问卷156份（35.3%为男性，60.9%为女性，剩余3.8%不明），通过spss（statistical package for social sciences，社会科学统计程序）的整理并认真计算，初步得出在我国民众于印度死刑问题上的若干认识，并求管中窥豹。由于死刑民调问卷的设计技巧对于民调结论的效度往往也有着直接的影响，[177]故笔者在问卷适当的地方对受访者进行了提示。
【注释】 [①] 本文载陈兴良主编《刑事法评论》（2008年第2卷，总第23卷，cssci来源集刊），北京大学出版社2008年版，第262—317页。本文的写作得到了导师陈兴良先生、印度尼赫鲁大学巴特拉（bikram jeet batra）研究员、北京师范大学刑事法律科学研究院博士后何荣功学长以及清华大学法学院劳东燕老师的热情鼓励以及直接间接的帮助、支持，没有他们的鼓励和帮助，本文的写作将面临更多的困难，作者对他们表示感谢。当然，文责自负。 [②] 印度2007年中期人口、领土面积网址分别摘自美国普查局网站 http：//www.prb.org/pdf07/07wpds_eng.pdf（2007-11-30访问） 和印度官方普查网 http：//www.censusindia.gov.in/census_data_2001/ india_at_glance/area.aspx 2007-11-1访问。 [③] 且大量国际文件均规定了限制/废止死刑，最具代表性的是，1971年第26届第2027次联大全体决议《死刑问题》（a/res/2857(xxvi)）和1977年第32届第98次联大全体决议《死刑问题》（a/res/32/61）均规定：“所追求的主要目标（便是/是）逐渐限制可处死刑罪行的数目，以期（所有国家都能/达到）废止死刑”。1989年12月25日第44届联大正式通过了《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二项任择议定书》，认为完全废除死刑有助于提高人的尊严和促使人权的持续发展。 [④] 美国女人类学家鲁思·本尼迪克特在其名著《菊与刀》提到当时美日“正在交战，这一事实对我严重不利。这意味着我必须放弃实地调查的念头，而这种调查乃是文化人类学这最重要的研究方法”（ [美]鲁思·本尼迪克特：《菊与刀》，商务印书馆1990年版，第4页），但是这却没有妨碍《菊与刀》的学术价值。虽然笔者没机会去过印度，但是当代网络技术手段、图书馆宏大的馆藏以及相关学者的帮助，让笔者接触到了大量来自印度的资料，再加上北京作为学术重镇的学术资源，使得本文的写作有了必要的保证。 [⑤] c·瑞·库玛（c. raj kumar）作了提供这些数据的调查。参见 [英]罗吉尔·胡德：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，第86—87页。 [⑥] 资料来源于 [英]罗吉尔·胡德：《当今世界死刑的地位与使用问题的发展》，载《死刑改革的全球考察及对亚洲经验的借鉴——中欧死刑项目启动学术座谈会》论文集（2007年6月20日—21日，北京），第10页；以及大赦国际2008年年度报告。 [⑦] 根据“大赦国际”2005年年度报告的内容以及印度国内大量报道，该被执行死刑的犯人查特吉1990年3月在加尔各答强奸并杀害了一名14岁女童，最终被判处死刑。其被监禁在监狱14年后被执行死刑，此即后文要说的死刑延迟问题。 [⑧] 参见新华社电讯：《印度九年来首度执行死刑》，载《北京青年报》2004年8月15日。 [⑨] 参见陈兴良：《死刑备忘录》，武汉大学出版社2006年版，序。对于印度死刑执行稀少的怀疑，在笔者随后提到的“印度死刑的中国公众认识”问卷调查中，即便在被告知九年只执行1人的情况下，仍有39.4%受访者表示“数据不可信”。 [⑩] 金观涛：《整体的哲学》，四川大学出版社1987年版，第278页。 [11] 最新的“监狱数据”发布于2006年，可参见印度国家犯罪记录局网站http：//ncrb.nic.in/prisonstat.htm；印度学者巴特拉在与笔者的交流中认为，“监狱数据”也并非准确无误，他有其它资料与之相冲突，2005年的1241个减刑数就是一个例子，如果没有足够的死刑判决数目，这个数据是不现实的，这最可能是一个打字错误。 [12] 在一些特例中，有些信息被反映给了法院，印度官方在联合国相关机构的陈述也是有用的。比如，印度司法部长在1997年（基于《公民权利与政治权利国际公约》而建立的）人权理事会上陈述到，1991年判决24人死刑，仅4人被执行，总统介入了约75%的（死刑）案件。1992年执行6人，1994年执行1人，1995年执行2人。see s. muralidhar， “hang them now， hang them not： india’s travails with the death penalty”， 40 journal of the indian law institute(1998)， 17.近来，也有积极团体试图通过使用新的《信息权法》（the right to information act， 2005）的不同的努力。see bikram jeet batra， “silent and secret executions”， seminar vol. 551 july 2005， 可以参考http：//www.india-seminar.com/2005/551 /551%20comment.htm [13] 这和国内盛传的印度每年执行死刑30多例是不同的，可见后者可能是误传、虚传或主观臆测，也可能的是使用了上世纪的老数据，而最可能的是参考了“大赦国际”的数字却混淆了宣判数与执行数。另外，齐姆林和约翰逊所得到的估计数字，印度每年平均的处决人数为9人（参见 [美]富兰克林·齐姆林、大卫·约翰逊：《亚洲的法律、社会与死刑》，江溯译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第19卷），北京大学出版社2007年版，第111页。），由于其数字来源不明，同样不如印度官方以及印度本土学者（如巴特拉）的数字有可信度。另外，1995—2007年间，印度死刑待决人数呈上升之势，根据官方“监狱数据”，2001年底是110人处于死刑队伍（death row）中候命死刑执行，2003、2004、2005年底则分别为337、563、273人，但死刑执行数除2004年外，一直没有相关报道。注意：这不等于印度每年宣判几百人死刑，只是宣判死刑而实际上多年没有执行，从而导致累积数较大、死刑队伍较长而已；故而，在2004和2005年“监狱数据”中，死刑宣判数分别为125、164，死刑减为无期徒刑的数目分别是179、1241（“监狱数据”可能和“大赦国际”数据有一定出入，主要是因为后者的数据来源是各国报纸等公开媒体的原因）。
[14] 依1993年《保护人权法案》第12（i）条，印度国家人权委员会负有鼓励ngos在人权领域开展工作的法定责任。若无该委员会和ngos的全面合作，人权的提升和保护就缺乏动力。see nhrc， national human rights commission annual report 2004-2005， new delhi， p.181. http：//nhrc.nic.in/documents/ar/ ar04-05eng.pdf visited on 2007-11-1. [15] 但关于印度死刑研究（当然不限于印度学者）仍有相当数量的学术文献，如gollanz， capital punishment the heart of the matter， 1955； arthur koestler， reflections on hanging， 1956； krishna iyer.j.， “death sentencew on death sentence”， the indian advocate： journal of the bar associate of india(1978)， jan-june； a.r blackshield， “capital punishment in india”， 21(2) journal of the indian law institute(1979)； earnest van den haag and john p. conrod， the death penalty： a debate， 1983； subhash c. gupta， capital punishment in india， 1986； mulchand singh， death sentence-rethinking in terms of abolition，1989， cri.l.j.； moin qazi， death penalty： no deterrent against the crime： lex et juris， august， 1989； s. muralidhar， “hang them now， hang them not： india’s travails with the death penalty”， 40 journal of the indian law institute(1998)； bikram jeet batra， the death penalty in india-issues and aspects， 2007. [16] 根据“监狱数据”提供的材料，2005年印度全国监狱中死亡1387人，其中1320人属于正常死亡，67人属于非正常死亡，而由于同监人的谋杀致死的报道出的只有北方邦（uttar pradesh）和中央邦 （madhya pradesh）各1人。http：//ncrb.nic.in/psi2005/prison2005.htm 2007-11-4访问。 [17] 这点也反映在《公民权利和政治权利，包括以下问题：失踪和即审即决 法外处决、即审即决或任意处决》e/cn.4/1999/39， 第21段：“特别报告员对印度的形势感到关切，她不断收到报道说许多人在警察和其他政府官员的羁押中死亡。”印度法律委员会（lci）第113、185次报告均建议对警方拘留期间的致伤致亡情况进行修法，2006年《印度证据法修正案》规定，在《印度证据法》中增设一条，即114b条：“在针对警方有罪杀人或谋杀的起诉中，法庭可推定死亡是在警方拘禁期间由此间具体拘禁该人的警官所导致的，除非其提供其他证据。” http：//rajyasabha.nic.in/bills-ls-rs/2006/xxxvi_2006.pdf 2007-11-28访问。 [18] 参见 [印]巴特拉（bikram jeet batra）：《印度的死刑：问题与视角》，载《死刑改革的全球考察及对亚洲经验的借鉴——中欧死刑项目启动学术座谈会》论文集（2007年6月20日—21日，北京），第54页。（该会议论文目前已经出版，即 [印]巴克拉：《印度的死刑——问题与视角》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第13卷），法律出版社2008年3月版，第57—92页。） [19] 《印度刑法典》，赵炳寿、向朝阳、杜利译，四川大学出版社1988年版，但因1988年后又经历多次修法，故本文根据英文版进行了增补；英文版可以参见印度政府（内政部）网站http： //www.mha.nic.in/acts-rules/e__website_2007_0107_act&rules_fullact1_pdf.pdf， 印度的其他现行法律法规亦可以参见印度内政部网站： http：//www.mha.nic.in/acts_rules.htm [20] 最重要的生命犯罪——谋杀罪主要规定在《印度刑法典》第300—301条，第300条规定：“除本条所列的例外情况外，符合下列情形之一的杀人，构成谋杀罪：第一，以杀人为目的而致人死亡的行为；第二，明知自己的伤害行为会致人死亡，而实施的伤害致死的行为；第三，致人死亡的行为是基于伤害的企图而实施的，但行为人企图造成的人身伤害在通常自然情况下足以致人死亡；第四，行为人明知自己的行为不可避免地会致人死亡，或明知自己的伤害行为会致人死亡，又不具有冒致人死亡危险的理由或上述伤害条件，而致人死亡的行为。”该条还通过创设例外的方式规定了受挑衅、错误、偶然、防卫过当、超越职务范围、激情犯罪、受害者同意等情况不构成谋杀罪（当然可能构成更低度的无死刑的杀人罪）。第301条规定：“一个人实施他企图或明知会引起他人死亡的行为，其结果却造成非他希望或知道的人死亡而构成杀人罪时，其罪名，与他致死他所希望或知道的人死亡时一样。” [21] 该死刑条款在mithu v. state of punjab(air 1983 sc 483)中被印度最高法院驳回，认定该条违反宪法第21条。因为其不仅否定司法裁量的范围，而且认为无根据地无期徒刑罪犯是危险种类，故而第303条之死刑实际上是不可能适用的。此种违宪意见亦见bhagwan bax v. state of u. p. ， 1984 cr.l.j. 928 (s.c.)-para 1 of the report， indicated in r.deb， principles of criminology， criminal law & investigation， vol. iii， s.c. sarkar & sons private ltd. calcutta， 1997， p.1282. [22] 该死刑条款被lci认定为违宪，其逻辑和第303条一样，即会导致恣意和压迫，违反宪法第14条和第21条，故而建议废除第307条第2部分（含死刑）。故该条死刑也已经名存实亡。see law commission of india， 156th report on the indian penal code， august 1997， new delhi， pp.59-60， 349. [23] 在这些死刑罪名中，《印度刑法典》第121条和第132条的国事犯罪、第364a条中不涉及生命的财产人身犯罪之死刑可能走向废除，因其违反联合国《公民权利与政治权利国际公约》第6条第2款，即“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行。”联合国经社理事会《保护死刑犯权利保障措施》（safeguards guaranteeing protection of the rights of those facing the death penalty， approved by economic and social council resolution 1984/50 of 25 may 1984.）第1条重申道，“死刑所适用的罪行范围不应当超过具有致命性或其他极为严重后果的故意犯罪。”特别报告员阿斯玛·贾汉吉尔对此解释到，这些限制排除了对经济犯罪或其他所谓无受害者罪行，或宗教活动或政治活动—— 包括叛逆行为、间谍活动以及通常称为“反国家罪”或“不忠诚”的定义模糊的其他行为。（《公民权利和政治权利，包括以下问题：失踪和即审即决 法外处决、即审即决或任意处决》，e/cn.4/1999/39， 第64段。）不导致死亡的诱拐不能确定为“最严重的犯罪”，对其适用死刑是违反《公民权利与政治权利国际公约》的。concluding observations of the human rights committee： republic of guatemala， un doc. ccpr/co/72/gtm， 27 august 2001， para. 17.
[24] see dr. sir hari singh gour’s penal law of india， vol.1， diamond jubilee-10th edition， law publishers， allahabad， 1982， p.410. [25] 《麻醉品、毒品和精神药品（防范）法案》中该条死刑规定也具有缺陷。联合国特别报告员巴克雷·瓦利·恩迪阿耶根据人权委员会1996/74号决议提交的报告中说，“应当废除对诸如经济罪和与毒品有关罪行（economic crimes and drug-related offences）判处死刑。”（参见《在世界上任何地区，特别是殖民地和其他未独立国家和领土上人权和基本自由遭受侵犯的问题 法外处决、即审即决或任意处决》，un doc. e/cn.4/1997/60，1996年12月24日，第91段）。在印度果阿邦和孟买，已经有了挑战该条的令状请愿，但法院以该死刑条款从未适用过的理由认定该请愿不成熟，从而将之驳回。unreported judgment dated march 9，1998 of the high court of bombay at goa in w.p.no.80/98-jos.peter d'souza v. union of india， indicated in s. muralidhar， “hang them now， hang them not： india’s travails with the death penalty”， 40 journal of the indian law institute(1998)， 13 [26] see bikram jeet batra， “the death penalty in india-issues and aspects”， in collected works of global survey on death penalty reform and the experience-learning from the asia—launch seminar on sino-eu project on moving the debate forward of death penalty in china， 20-21 june 2007， beijing， pp.77-8. [27] 国内无《印度刑事诉讼法》中文版，现行《印度刑事诉讼法》（1973年）英文版可以参考 http：//mha.nic.in/acts-rules/ccp1973.pdf，2005年和2006年新修正案可参见 http：//164.100.24.208/ls/bills/142，2005.pdf， http：//164.100.24.208/ls/bills/2，2006.pdf 2007-11-7访问。 [28] 分别是：①《印度刑法典》（及其它法律的正式）“犯罪分类”；②56个（文书）表格（form）。 [29] 刊载于《印度斯坦时报》（hindustan times， november 27， 1949）的《印度宪法》由我国郭登皥等四人译为中文，即《印度宪法》（世界知识社1951年版），其后《印度宪法》经多次增修，最新的英文版可参考： http：//lawmin.nic.in/coi.htm（法典）， http：//indiacode.nic.in/coiweb/coifiles/amendment.htm（修正案）2007-11-7访问。 [30] see law commission of india， 202nd report on proposal to amend section 304-b of indian penal code， october 2007， new delhi， p.18. 印度法律委员会（lci）的全部202次报告均可参见lci的网站： http：//lawcommissionofindia.nic.in [31] 参见杨翠柏等：《印度政治与法律》，四川出版集团、巴蜀书社2004年版，第146页。 [32] see dr. sir hari singh gour’s penal law of india， vol.3， diamond jubilee-10th edition， law publishers， allahabad， 1982， p.2652. [33] see m.n. das， ganguly’s criminal court practice and procedure， 8th edition， eastern law house， calcutta， 1984， p.199. [34] see r.k.gupta & s.c. sarkar， overview of the code of criminal procedure， surjeet publications， delhi， 1983， p.336. [35] see bhupendra singh v. state of punjab a.i.r. 1968 s.c.1438， indicated in r.k.gupta & s.c. sarkar， overview of the code of criminal procedure， surjeet publications， delhi， 1983， p.334. [36] see r.k.gupta & s.c. sarkar， overview of the code of criminal procedure， surjeet publications， delhi， 1983， p.335. [37] vide the observations of the supreme court in nati sreeramulu v. state of andhra pradesh， 1973， s.c.c (cr.) 904： 1973 cr. l.j. 1775， indicated in dr. sir hari singh gour’s penal law of india， vol.1， diamond jubilee-10th edition， law publishers， allahabad， 1982， p.409. [38] 若被判处死刑、无期徒刑或罚金的罪犯脱逃，则针对脱逃罪犯的判决立即生效（《印度刑事诉讼法》第426条）。 [39] see law commission of india， 187th report on mode of execution of death sentence and incidental matters， october 2003， new delhi， pp.2-3. http：//lawcommissionofindia.nic.in/reports/187th%20report.pdf visited on 2007-11-14，在其他法律中，诸如1951年《印度人民代表法案》第116a条有规定，关于选举的事项（法律或事实问题），无论其他法律有何规定，均可上诉至最高法院。另外，《印度垄断和限制交易行为法案》也有上诉至最高法院的规定。 [40] see lehna vs state of haryana， 2002 (3) scc 76， para.14.indicated in law commission of india， 202nd report on proposal to amend section 304-b of indian penal code， october 2007， new delhi， pp.18-20. [41] see vali mohammad， (1968) 71 bom. l.r.l， f.b. indicated in ratanlal & dhirajlal， the indian penal code， reprinted in 1984， wadhwa sales corporation， nagpur， p.253. [42] see lehna vs state of haryana， 2002 (3) scc 76， indicated in law commission of india， 202nd report on proposal to amend section 304-b of indian penal code， october 2007， new delhi， pp.19-21. see also law commission of india， 156th report on the indian penal code， august 1997， new delhi， pp.54-5. [43] see state of rajasthan v. badri， 1975 cr. l.j. 1454 at p.1548(raj)； see also praveen kumar gupta v. state of madhya pradesh， 1974 cr. l. j. 57(m.p.)， indicated in dr. sir hari singh gour’s penal law of india， vol.1， diamond jubilee-10th edition， law publishers， allahabad， 1982， p.409. [44] bishnu deo shaw v. state of west bengal， (1979) 3 scc 714，以及rajendra prasad v. state of uttar pradesh， (1979) 3 scc 646；dalbir singh and others v. state of punjab， (1979) 3 scc 745.
[45] 转引自 [印]巴特拉：《印度的死刑：问题与视角》，载《死刑改革的全球考察及对亚洲经验的借鉴——中欧死刑项目启动学术座谈会》论文集（2007年6月20日—21日，北京），第58-59页。 [46] ediga anamma v. state of andhra prahesh， 1974 cr.l.j. 683 (s.c.)， indicated in r.deb， principles of criminology， criminal law & investigation， vol. iii， s.c. sarkar & sons private ltd. calcutta， 1997， pp.1285-6. [47] 法庭还认为判决前听证程序以及高等法院的确认可以纠正因为武断和任意裁量带来的错误。see s. muralidhar， “hang them now， hang them not： india’s travails with the death penalty”， 40 journal of the indian law institute(1998)， p.3. http：//www.ielrc.org/content/a9803.pdf visited on 2007-12-25. [48] dr. y. s. chitale， senior advocate， at 751， indicated in s. muralidhar， “hang them now， hang them not： india’s travails with the death penalty”， vol. 40， journal of the indian law institute(1998)， p.4. [49] 笔者以为，这是从“有‘特殊原因’就可以判死刑”到“没有‘特殊原因’证明无法改造就不可以判死刑”的变化。后者的立足点是推定犯罪人都可以感化和改造，前者是找寻可判死刑的依据，略带判处死刑的倾向在里面。但事实上印度死刑宣判数经过2002年不降反升，这是否和2002年颁布的《防范恐怖主义法案》（pota）有关？“大赦国际”2003年报告写道：“pota的颁行将死刑扩展到了导致死亡的恐怖分子罪行，（大赦国际）对于pota下的死刑提高了关注，因为这部法律提供了不公正审判的机会，而且由于与恐怖主义作斗争的必要性有时会成为在缺乏确凿证据的情况下适用死刑的足够理由。”see amnesty international， amnesty international report 2003， p.127.相近的认为恐怖主义增加死刑的观点，请参见“deserving end”， in hindustan times， sep. 8， 2006. [50] 该报告虽然承认对死刑的诸多反对是以有力可靠的研究为基础的，而且lci也不应低估误判难纠和人道价值，但是仍得出了维持死刑的结论，即鉴于“印度的条件”包括“印度不同地区和人口道德水平和受教育水平上的差异性”以及“维护法律尊严和秩序的最高要求……印度不能冒险废除死刑”。see law commission of india， 35th report on capital punishment， 1967， vol.1&3， new delhi， p.354. http：//lawcommissionofindia.nic.in/1-50/report35vol1and3.pdf visited on 2007-11-14. [51] 主要是指通过与死刑适用有关的轻重情节来促进或减少死刑的适用。主要体现在bachan singh s/o saudagar singh v. state of punjab， (1979) 3 scc 727.一案中，可加重罪行的情况——在下列情况下，法庭可以根据自己的判断判处死刑：（1）如果谋杀经过预先策划，并且手段极其残忍；或（2）如果谋杀涉及异常的堕落行为；或者（3）如果被谋杀者为军人或者警察机关的工作人员或者任何公务员并且有以下情况：（i）在该工作人员或者公务员在上班期间遭到谋杀；或（ii）该谋杀源于依法免除职责的该类工作人员或者公务员所做或者试图要做的事情，在谋杀发生时，无论该人员是否是工作人员或者公务员，因为该案件可能涉及或者已经不涉及该类工作人员或者公务员；或（4）若被谋杀者在依照《印度刑事诉讼法》依法免除职责之后仍然在工作，或依照《印度刑事诉讼法》应文职官员或警察官员的要求为其提供帮助。可减轻罪行的条件——在执行上述情况下的判决时，法院应考虑以下情况：（1）犯罪行为是在极度的精神或情绪紊乱影响下实施的。（2）被告人的年龄。如果被告人太年轻或者年龄太大，则不应判处其死刑。（3）被告人可能不想实施对社会构成持续危害的暴力犯罪行为。（4）被告人有可能改过自新。州法院应通过证据证明被告不符合上述第3和第4种情况。（5）在案件的事实情况中，被告人相信其实施该犯罪行为在道义上是合理的。（6）被告人在他人的胁迫或者支配下实施的犯罪行为。（7）被告人的状况表明其有心智缺陷，并且该心智缺陷使其不知道其行为的犯罪性。bachan singh一案判决的影响显而易见，在接下来的很多年里，几乎提交到最高法院的所有案件都以减刑告终，因为人们理解了“少而又少”原则的含义，将死刑的判处仅限于极端恶劣的案件。由于涉及到死刑适用，在审判阶段的辩护证据的质量至关重要。如果证据未在审判法庭提交（不论因为法律辩护差或被告缺少资源或其它原因），当案件到达较高司法听诉讨论（笔者注：即案件上诉到了最高法院）时，几乎不能矫正情况。在审判过程中未能提出有效减刑情况也会严重损害被告利益。（参见 [印]巴特拉：《印度的死刑：问题与视角》，载《死刑改革的全球考察及对亚洲经验的借鉴——中欧死刑项目启动学术座谈会》论文集（2007年6月20日—21日，北京），第60-61、73页； see also s. muralidhar， “hang them now， hang them not： india’s travails with the death penalty”， 40 journal of the indian law institute(1998)， p.3.）在其后的machhi singh and others v. state of punjab(1983) 3 scc 470一案中，谋杀的手段、完成犯罪的动机、犯罪的反社会性质、犯罪的严重程度以及被害人情况（无辜的儿童、无助的妇女、相对于被告人而处于弱势的被害人以及作为公共人物的被害人）等方面更多的要求亦成为适用死刑的情节。see government of india， ministry of home affairs， committee on reforms of criminal justice system， report， volume 1， india， march 2003， p.171.此外，判决的延迟也被视为减轻事由。如下列判例：ediga anamma v. state of a.p.((1974) 4 scc 443)， chawla v. state of haryana ((1974) 4 scc579)， raghubir singh v. state of haryana ((1975) 3 scc 37)， bhoor singh v. state of punjab ((1974) 4 scc 754)， state of punjab v. hari singh ((1974) 4 scc 552) and gurudas singh v. state of rajasthan ((1975) 4 scc 490) indicated in law commission of india， 187th report on mode of execution of death sentence and incidental matters， october 2003， new delhi， pp.54-5.
[52] see law commission of india， 156th report on the indian penal code， august 1997， new delhi， p.46. [53] see bikram jeet batra， “the death penalty in india-issues and aspects”， in collected works of global survey on death penalty reform and the experience-learning from the asia—launch seminar on sino-eu project on moving the debate forward of death penalty in china， 20-21 june 2007， beijing， p.83. 相近地， see also law commission of india， 156th report on the indian penal code， august 1997， new delhi， p.348. lci的调查报告中，受调查者大多数认为不需要进行终结性的法典化，但赞成审查判处更轻刑罚的考虑理由。lci最终认为，一定的自由裁量是需要的，不过它必须是真实且有效的才可以，并不受时空和对象约束。law commission of india， 35th report on capital punishment， 1967， vol.1&3， new delhi， pp.191， 202. [54] bachan singh v. state of punjab (minority judgement)， a.i.r. 1982 s c 1325. [55] see encyclopedia of social sciences， vol. 13. p.533. indicated in dr. b.s. sinha， law and social change in india， deep&deep publications， new delhi， 1983， pp.25-6. [56] see law commission of india， 202nd report on proposal to amend section 304-b of indian penal code， october 2007， new delhi， p.27. 相近的罪行严重但却缺乏证据的还有sheikh abdul hamid & anr. vs state of m.p.( (1998) 3 scc 188)一案。 [57] 参见 [印]巴特拉：《印度的死刑：问题与视角》，载《死刑改革的全球考察及对亚洲经验的借鉴——中欧死刑项目启动学术座谈会》论文集（2007年6月20日—21日，北京），第62-63页。 [58] 在aloke nath dutta v. state of west bengal， criminal appeal nos. 867-868 of 2005， judgement on 12 december 2006一案的判决中，这种不一致得到充分展现：一个案件是否符合“少而又少”原则要根据每个案件的实际情况来确定。我们也已经注意到，此前，尽管犯罪性质相似，但本法院的不同法官采取了不同的标准，因为即使在同样条件下涉及同样的犯罪行为的案件，也不可能有一个统一的标准来确定应判处死刑还是较轻的刑罚，因为有很多其他因素需要考虑。最高法院也没有形成任何明确的判决政策。（转引自 [印]巴特拉：《印度的死刑：问题与视角》，载《死刑改革的全球考察及对亚洲经验的借鉴——中欧死刑项目启动学术座谈会》论文集（2007年6月20日—21日，北京），第63-64页。） [59] see s. muralidhar， “hang them now， hang them not： india’s travails with the death penalty”， 40 journal of the indian law institute(1998)， p.14. [60] 最明显的就是harbans singh v. state of u.p.， (1982) 2 scc 101一案，该案中3个案犯分别单独地向最高法院提出了请愿（petition），结果犯了同样罪过的kashmira singh被一个审判庭减为无期徒刑，jeeta singh则被另一审判庭课处死刑。see blackshield， “capital punishment in india”， in journal of the india law institute， vol.21， issue of apr.-jun.，1979， pp. 137-226， indicated in law commission of india， 187th report on mode of execution of death sentence and incidental matters， october 2003， new delhi， pp.47-8. [61] law commission of india， 35th report on capital punishment， 1967， vol.1&3， new delhi. pp. 94-5. [62] 《印度刑事诉讼法修正案》（2005）对第389条进行了修改，上诉法院在给予十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑之被告人以保释时，应给予公诉方书面对抗该释放的机会；在已经释放后，公诉方亦可申请撤销保释。 http：//www.ebc-india.com/downloads/crpc_amendment_act_2005.pdf 2007-12-5访问。 [63] 《印度证据法》英文版参见 http：//chddistrictcourts.gov.in/the%20indian%20evidence%20act.pdf 2007-11-24访问。 [64] 该案缺乏诱拐动机、上诉人事实上创造条件导致被害人死亡的证据，故指定法院不应对上诉人判处死刑。gurnam singh & anr. vs state of punjab (1998) 7 scc 722， indicated in law commission of india， 202nd report on proposal to amend section 304-b of indian penal code， october 2007， new delhi， p.30. [65] raja ram yadav v. state of bihar (1996) 9 scc 287， indicated in dr. y. s. chitale， senior advocate， at 751， indicated in s. muralidhar， “hang them now， hang them not： india’s travails with the death penalty”， 40 journal of the indian law institute(1998)， p.6. [66] see suresh vs state of u.p.， 2001 cr. l.j. 1462 (sc) indicated in law commission of india， 202nd report on proposal to amend section 304-b of indian penal code， october 2007， new delhi， p.28. [67] see s. muralidhar， “hang them now， hang them not： india’s travails with the death penalty”， 40 journal of the indian law institute(1998)， p.8. [68] see law commission of india， 187th report on mode of execution of death sentence and incidental matters， october 2003， new delhi， p.62. [69] see dr. sir hari singh gour’s penal law of india， vol.1， diamond jubilee-10th edition， law publishers， allahabad， 1982， p.415.； law commission of india， 35th report on capital punishment， 1967， vol.2， new delhi. pp. 105-6， http：//lawcommissionofindia.nic.in/1-50/report35vol2.pdf visited on 2007-12-14. [70] 《印度少年法》（英文版）参见 http：//wcd.nic.in/childrenact1960.htm 2007-11-28访问。 [71] 第82条：“不满七岁的儿童所实施的行为，不是犯罪。”第83条：“七岁以上不满十二岁的儿童，在布局有判断所实施的行为的性质和后果的能力的情况下实施的行为，不构成犯罪。”
[72] 不过，虽然与印度死刑和青少年相关的法律十分清楚，但由于法庭未能正确鉴别年龄证据，在很多案件中青少年被判处死刑，一些已执行或等待执行。参见 [印]巴特拉：《印度的死刑：问题与视角》，载《死刑改革的全球考察及对亚洲经验的借鉴——中欧死刑项目启动学术座谈会》论文集（2007年6月20日—21日，北京），第68页。 [73] 相近的判例还有state of u.p. v. samman dass ((1972) 3 scc 201)， raghubir singh v. state of haryana ((1975) 3 scc 37) ， gurudas singh v. state of rajasthan((1975) 4 scc 490)等。 [74] see dr. sir hari singh gour’s penal law of india， vol.1， diamond jubilee-10th edition， law publishers， allahabad， 1982， p.413； law commission of india， 35th report on capital punishment， 1967， vol.1&3， new delhi. pp. 264-5； victor l. streib， death penalty for female offenders， 58 university of cincinnati law review(1990)， 876. [75] 相近的建议还可以参照government of india， ministry of home affairs， committee on reforms of criminal justice system， report， volume 1， india， march 2003， p.171，即由于某强奸案件判决无罪引起的公众争议，报告组建议由有刑法审判经验的最高法院前法官或高等法院前首席法官会合代表公诉、法律职业、警察、社会科学家以及妇女代表来制定量刑指南以解决死刑裁判上的不一致性。 [76] see committee appointed by ministry of home affairs (government of india)， report of the committee on draft national policy on criminal justice， july 2007， pp.63-4. http：//www.mha.nic.in/draftpolicypaperaug.pdf visited on 2007-11-1. [77] see committee appointed by ministry of home affairs (government of india)， report of the committee on draft national policy on criminal justice， july 2007， pp.13-4. [78] 印度激进的废除死刑论者认为，即便是减刑（及赦免）制度，也会由于个人掌握生杀予夺的权力而使得该制度显得不合时宜，即这是倒退到帝制时代。在民主社会，没有任何人任何权力可以摆布另一个人的生死。see moin qazi， death penalty： no deterrent against the crime： lex et juris， pp. 16-17august， 1989 indicated in dr. a. krishna kumari， capital punishment： the never ending debate， p.18-9. [79] see law commission of india， 35th report on capital punishment， 1967， vol.1&3， new delhi， 317-8. [80] 在《印度刑事诉讼法》第432、433条中，在违背联邦职权管辖范围所涉及的任何法律所作出针对犯罪的判决，或依据联邦职权管辖范围所涉及的任何法律通过相应的限制人身自由或课加财产负担的命令的场合下，“相应政府”是指中央政府；在其他情况下作出针对犯罪的判决和通过相应的命令，则是指邦政府（即州政府）。 [81] maru ram v. union of india and others， (1981) 1 scc 107. [82] see r.k.gupta & s.c. sarkar， overview of the code of criminal procedure， surjeet publications， delhi， 1983， pp. 386-7. [83] see law commission of india， 35th report on capital punishment， 1967， vol.1&3， new delhi. p.64. [84] 该条为1978年第45号法案所增补，当年12月生效，并溯及既往，出现了大量囚犯可以被行政赦免条件的情况，虽然仅有政府颁发命令才可赦免。 [85] see dr. sir hari singh gour’s penal law of india， vol.1， diamond jubilee-10th edition， law publishers， allahabad， 1982， p.435-6. [86] see r.k.gupta & s.c. sarkar， overview of the code of criminal procedure， surjeet publications， delhi， 1983， pp.388-9. [87] see maru ram v. union of india and others， (1981) 1 scc 107. [88] see kehar singh v. union of india， (1989) 1 scc 217， 214. [89] see bikram jeet batra， “the death penalty in india-issues and aspects”， in collected works of global survey on death penalty reform and the experience-learning from the asia—launch seminar on sino-eu project on moving the debate forward of death penalty in china， 20-21 june 2007， beijing， p.79. [90] 巴特拉认为，这一表面上的立法司法和执行机构的分歧可能来源于各种国家机构矛盾的不一致的政策、或者表明了不断变化的微妙而复杂的对量刑的实力政策等，但其并未仔细说明。（参见 [印]巴特拉：《印度的死刑：问题与视角》，载《死刑改革的全球考察及对亚洲经验的借鉴——中欧死刑项目启动学术座谈会》论文集（2007年6月20日—21日，北京），第55页。） [91] 表5 1993—2003年美国被宣判死刑罪犯数量统计表和死刑执行数量统计表（数据来源于《美国历年死刑宣判和执行情况统计》，载《环球法律资讯》2005年第1期，第8—10页。）根据美国死刑信息网站提供的最新数据，2004年执行59人，2005年60人，2006年53人，2007年42人。参见 http：//www.deathpenaltyinfo.org/factsheet.pdf 2007-11-30访问。 [92] 在中国，宣判死刑包括死刑缓期二年执行和死刑立即执行，执行死刑仅仅包括后者，而死刑缓期二年执行在实践中的数量要多于死刑立即执行。 [93] 这起案件发生在上世纪70年代末以前曾反对死刑的印度共产党人统治逾20年之久的西孟加拉邦，考虑到印度宪法的准联邦性以及其“法律秩序”和“监狱”均归属于印度政府，当地统治者在个案上采取了比较温和但却是重要的态度。（参见 [印]巴特拉：《印度的死刑：问题与视角》，载《死刑改革的全球考察及对亚洲经验的借鉴——中欧死刑项目启动学术座谈会》论文集（2007年6月20日—21日，北京），第55页。） [94] 参见 [印]巴特拉：《印度的死刑：问题与视角》，载《死刑改革的全球考察及对亚洲经验的借鉴——中欧死刑项目启动学术座谈会》论文集（2007年6月20日—21日，北京），第73、67—68页。
[95] madhu mehta v. union of india (1989)4 scc 62， 70. [96] 在2003年lci组织的社会调查中，三军军法署人士希望修改死刑执行方式，代之以注射。不过，他们反对罪犯有权上诉到最高法院以与军事法院抗衡。see law commission of india， 187th report on mode of execution of death sentence and incidental matters， october 2003， new delhi， p.81. [97] see dr. sir hari singh gour’s penal law of india， vol.1， diamond jubilee-10th edition， law publishers， allahabad， 1982， p.411. [98] see law commission of india， 35th report on capital punishment， 1967， vol.1&3， new delhi. pp.345-6. [99] 该报告同时还认为，（军事法律中）枪决的方式使得死刑执行更为简单容易了。这也说明绞刑真正执行起来还是比较麻烦的。see law commission of india， 187th report on mode of execution of death sentence and incidental matters， october 2003， new delhi， pp.2-3， 33， 36-8. [100] 《哪些国家还在用绞刑》，载《世界新闻报》2006年11月14日（或《新文化报》2006年11月15日） http：//gb1.chinabroadcast.cn/12764/2006/11/14/1865@1302248_1.htm 2007-11-10访问。 [101] 贺卫方：《九大问题拷问中国死刑制度》，云南民族大学2006年4月27日下午讲座 http：//www.douban.com/group/topic/1315829/ 2007-11-13访问。 [102] charles sisk， polemical figures， in slate magazine， june 23， 2001， section： today's papers. [103] 依1894年《印度监狱法》第11条，受制于总巡视官的监狱主管负责监狱纪律、劳动、支出、惩罚和控制等所有事务。 [104] 具体执行过程如下（《手册》第868—873段）：绞刑应当在（5—8月）早上6时、（3—4、9—10月）早上7时和（11—次年2月）早上8时执行，监狱主管和其代表应到监狱确认犯人并向其宣告执行令（即授权证）并将需犯人签写的遗嘱等文件放在他面前。然后主管带着去除脚镣并背捆着的犯人走向绞架，在主管代表的指示下，其被一个典狱官和六个看卫带到绞架，到（监狱主管和医务、地方行政长官所在处的）绞架后，将向其和刽子手宣读执行令，之后，扶着犯人的看卫爬上绞架并将犯人放在绞绳所绑缚的直梁上，刽子手接着把犯人的腿紧绑，将犯人脑袋和脸用帽子盖好，并将圈在其颈项上的绳子调紧，套索应放在中线的左或右1.5英寸处并免于帽子的拍击，在主管下令刽子手拉动开关后，扶着犯人的看卫便离开，犯人身体应悬在空中0.5小时，直到医务宣布生命已经断绝才可被取下。主管应将附有背书（表明死刑已执行）的执行令交还。see law commission of india， 187th report on mode of execution of death sentence and incidental matters， october 2003， new delhi， pp.28-30. [105] see law commission of india， 187th report on mode of execution of death sentence and incidental matters， october 2003， new delhi， pp.28-9. [106] 依《手册》第866段：绞绳是一种吕宋麻绳，直径必须是1英寸（1/12英尺=2.54厘米），全长19英尺，可自如缠绕并完全伸展，粗细均衡，可穿过绞架上的环，足以承受280磅的重量和7个drop值。死刑执行时，至少要有两根这样的绞绳。绞绳须至少于死刑执行日1周前由监狱主管当面检查，若检查不通过，则需立刻找来其他绞绳，并在找来后马上检查。检查通过的绞绳需锁在安全之处。在执行死刑的前一天晚上，绞架和绞绳必须检查以确认自从前次检查以后它们没有遭到损坏。检查的方法是：在绞绳的一端绑上1.5倍于死刑犯的体重的沙子或泥土，后将之坠落到（该犯人的）drop值的高度。 [107] 该条第1款规定：“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”虽然第2款承认了死刑的客观存在且须公正判处，但第4款规定鲜明地表达了该公约对死刑的不欢迎态度：“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。” [108] see nayyar shamsi， history of constitutional development， anmol publications private limited， new delhi， 2006， p.189. [109] 当代该条之“除依照法律设定之程序外”也同样被众多学者及实务人员引为印度死刑及其他刑罚存在的宪法凭借。see dr. sir hari singh gour’s penal law of india， vol.1， diamond jubilee-10th edition， law publishers， allahabad， 1982， p.411. [110] a.k. gopalan v. state of madras (1950) s.c.r. 88. [111] maneka gandhi v. union of india， a.i.r. 1978 s.c.597. [112] see brij kishore sharma， introduction to the constitution of india， 3rd edition， prentice-hall of india private limited， new delhi， 2005， p.91. [113] see brij kishore sharma， introduction to the constitution of india， 3rd edition， prentice-hall of india private limited， new delhi， 2005， p.90. [114] 但是，印度宪法实际上也是有一定刚性的，其修正方式分为三种方式：①一些条款只要有议会中的简单多数通过就能修正；②一些条款需要议会两院全部议员2/3出席和表决并得到两院的议员的多数赞成才能加以修正；③还有一些条款除了要得到议会两院2/3多数议员的赞同外，还必须得到多数邦立法机关的批准才能修正。（参见杨翠柏等：《印度政治与法律》，四川出版集团、巴蜀书社2004年版，第97页。） [115] 不过，美国宪法第五修正案中的“禁止强迫自证其罪”后来通过解释被扩大了。see nayyar shamsi， history of constitutional development， anmol publications private limited， new delhi， 2006， p.209. [116] see law commission of india， 156th report on the indian penal code， august 1997， new delhi， p.58. [117] 具体请参见 sir frederick whyte.， k.c.s.i.， india， a federation？ pp. 299， 306， etc. 该书出版年份不明，为燕京大学图书馆复本（藏于北京大学法学院图书馆），作者系印度立法会首任主席，根据该书文献判断，其作于1921年后的英属印度时期。
[118] see brij kishore sharma， introduction to the constitution of india， 3rd edition， prentice-hall of india private limited， new delhi， 2005， p.30. [119] 印度独立之初在宪法中将各邦分为甲、乙、丙部诸邦，1956年印度《邦重组法案》生效，原甲、乙、丙部三个类别被取消，并按语言分界对各邦界线进行重划。新成立的邦多数承袭自原属甲邦的省，因此《印度宪法第七修正案》重新将全国领土调整为邦（the states）和中央直辖区（the union territories）两类，目前有28个邦、7个中央直辖区。 [120] http：//www.lawcommissionofindia.nic.in/main.htm#early_beginnings： visited on 2007-11-28. [121] see law commission of india， 202nd report on proposal to amend section 304-b of indian penal code， october 2007， new delhi， p.73. [122] npc是1977年有印度政府设立的机构，主要提供警方组织、角色、功能、责任以及与公众关系的参考信息和意见等。 http：//www.humanrightsinitiative.org/publications/police/npc_recommendations.pdf visited on 2007-12-16. [123] http：//ncrb.nic.in/origin.htm visited on 2007-12-16. [124] http：//ncrb.nic.in/prisonstat.htm visited on 2007-12-16. [125] see website of nhrc ： http：//nhrc.nic.in/ visited on 2007-11-7. [126] see vishnu， iii 34 and v， 10 and 14， referred to in u.n. ghoshal， a history of indian political ideas， oxford university press， 1959， pp. 50-1； kautilya， book iv， 8， 9， 10 referred to in u.n. ghoshal， a history of indian political ideas， oxford university press， 1959， pp. 50-1， 117-8， indicated in law commission of india， 35th report on capital punishment， 1967， vol.2， new delhi， pp. 194-5. [127] see law commission of india， 35th report on capital punishment， 1967， vol.2， new delhi， p. 200. [128] 当然，其是以维护种姓制度为内容的，种姓包括原始种姓四种（僧侣或婆罗门种姓、武士与王士种姓或刹帝利种姓、商人与农民种姓或吠舍种姓、奴隶种姓或首陀罗种姓）和杂种种姓。（《摩奴法典》（ [法]迭朗善译，马香雪转译，商务印书馆1982年版）第1卷第2条）“在一切物类中，生物最高；生物中，赖智慧以生者为高；人在智慧动物中最高；婆罗门在人类中最高。”（《摩奴法典》第1卷第96条） [129] see dr. sir hari singh gour’s penal law of india， vol.1， diamond jubilee-10th edition， law publishers， allahabad， 1982， p.7. [130] [德]韦伯：《印度的宗教-——印度教与佛教》，康乐、简慧美译，广西师范大学出版社2005年版，第33页。 [131] 参见廖初民：《法律的宗教化与法律的世俗化——印度法律的世俗化变革研究》，华东政法学院2006级法律史博士学位论文，第21页。 [132] 应该说这是非常精准的，其分为象征了暴力、欺骗、贪利、淫秽、侥幸五种人类恶性。 [133] see dr. sir hari singh gour’s penal law of india， vol.1， diamond jubilee-10th edition， law publishers， allahabad， 1982， p.8. [134] capital punishment： un publication： 62(1962) indicated in dr. a. krishna kumari， capital punishment： the never ending debate， p.2. http：//works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi？article=1002&context=krishnaareti visited on 2007-11-18. [135] 印度国内也有保留死刑的观点，具体可以参见dr. a. krishna kumari， capital punishment： the never ending debate， pp.3-9； law commission of india， 35th report on capital punishment， 1967， vol.1&3， new delhi. pp.53-8. [136] 相近观点，see also law commission of india， 35th report on capital punishment， 1967， vol.1&3， new delhi. pp.58-70. [137] see dr. l.h. hiranandani， the sentence of death， illustrated weekly of india， august 29， 1976， p. 14， indicated in r.deb， principles of criminology， criminal law & investigation， vol. iii， s.c. sarkar & sons private ltd. calcutta， 1997， p.1279. 在其他欧美国家，丹宁勋爵在英国死刑问题皇家委员会上谈到，某些犯罪是如此地令人愤怒，以至于社会（公众）坚持认为犯罪者应罪有应得，而不考虑其（刑罚）是否有威慑力。government of india， ministry of home affairs， committee on reforms of criminal justice system， report， volume 1， india， march 2003， p.169. 废除死刑从未紧跟着明显的犯罪率的上升，事实上，盗窃、抢劫、伪造、杀婴等在19世纪是带有死刑的，在部分废除死刑后，其犯罪数反而回落了。希腊对盗贼罪废除死刑后盗贼罪减少了，加拿大的强奸罪也是如此。英国1957年通过《谋杀法案》后，谋杀也没有增加。南斯拉夫亦如此。美国的亚利桑那、科罗拉多、堪萨斯州以及澳大利亚的昆士兰州在重新引入死刑后，犯罪率也未降低。see dr. a. krishna kumari， capital punishment： the never ending debate， p.15.确凿的数字则如，在（现已废除死刑）马萨诸塞州废除死刑前，有一个和已经废除死刑的罗德岛州的杀人案发率比较：有资料表明，加拿大在废除死刑后的第27年（即2003年），谋杀率较之废除死刑前的1975年减少了44%。see chun jung-bae， south korea： key arguments against use of the death penalty， 20 june 2006， http：//web.amnesty.org/library/index/engasa250052006， visited on 2007-12-1（加拿大）在1976年废除死刑之后，谋杀率从1975年最尖峰的每十万人3.09件，降低到1980年的2.41件。参见 http：//deathpenalty.org.tw/upload/library/20060612.doc 2007-12-1访问。这些都证实了有其他因素在决定杀人案发率高低。另外，在这个问题上，英国ehrlich教授1975年发了一篇文章指出，通过其1935—1969年的研究，每一例死刑执行可威慑7-8例谋杀，但与此相反，freidman， passes和taylor三人主张事实上是每1例执行诱发14起以上的谋杀，ehrlich对此作了批评，但是这两人都没有成功证实他们的假设。see deryck beyleveld， (sheffield)， ehrlich’s analysis of deterrence， 22 the british journal of criminology(1982)， 101-122， indicated in dr. a. krishna kumari， role of theories of punishment in the policy of sentencing， p.19.
http：//works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi？article=1002&context=krishnaareti visited on 2007-11-18.看来还是有一些争论，但已经倒向无威慑力一方。 [138] see dr. a. krishna kumari， role of theories of punishment in the policy of sentencing， p.22； law commission of india， 35th report on capital punishment， 1967， vol.1&3， new delhi. p.64.研究死刑的权威人士赛林（sellin）、艾森伯格（isenberg）也不接受死刑威慑理论，美国学者赛林认为，无证据表明废除死刑一般地导致谋杀的增加以及重新引入死刑带来（犯罪的）下降。see sellin t， experiments with abolition of capital punishment， 1967， p.124， indicated in dr. a. krishna kumari， capital punishment： the never ending debate， p.15.19世纪，一位叫查理·菲利普斯的作者在《死刑遐思》一书里曾提到“扒手悖论”：18世纪的伦敦有无数扒手在人群里行窃，而这群人正血脉贲张地观赏某个扒手被绞死。显然，这“残忍的戏剧”并没有阻止扒手们在人群里寻欢作乐，因为他们知道“所有人都朝着绞刑架那个方向看”。这个故事言之凿凿地掀翻了死刑的威慑之力，正是看客们在绞刑架下的漫不经心，不断地喂大了身边的扒手——这未来的死刑犯。（引自熊培云：《死刑也许是个笑话》，载《南方周末》2007年11月22日e30版“自由谈”） [139] see gollanz， capital punishment the heart of the matter， p.6， 1955 indicated in dr. a. krishna kumari， capital punishment： the never ending debate， p.13. [140] see barnes&teeters， new horizons in criminology， 3rd edition， p.320. indicated in r.deb， principles of criminology， criminal law & investigation， vol. iii， s.c. sarkar & sons private ltd. calcutta， 1997， p.1280.相近的观点，亦可参见arthur koestler， reflections on hanging， 1956. [141] see earnest van den haag and john p. conrod， the death penalty： a debate， p.8， 1983， indicated in dr. a. krishna kumari， capital punishment： the never ending debate， pp.11-2. [142] see dr. l.h. hiranandani， the sentence of death， illustrated weekly of india， august 29， 1976， p. 14， indicated in r.deb， principles of criminology， criminal law & investigation， vol. iii， s.c. sarkar & sons private ltd. calcutta， 1997， p.1279-80. [143] see dr. a. krishna kumari， capital punishment： the never ending debate， p.17. [144] darshan singh & others v. state of punjab， 1985 cr.l.j. noc 71(p&h) [145] see dr. a. krishna kumari， capital punishment： the never ending debate， pp.15-6.英美法系之印度的陪审制度下的事实审和法律审的分离、以及对抗制模式的存在也在一定上使得法官对具有偏见的陪审观点（biased jury）存有疑心、对控辩双方的观点谨慎处理，在声名狼藉的chessman一案中，被告人被控意图强奸，12位陪审员中有11位妇女显然是不利于被告人的。see dr. a. krishna kumari， capital punishment： the never ending debate， p.18.由此观之，英美法系的诉讼构造对于限制死刑有一定作用，但也并非绝对。 [146] see dr. a. krishna kumari， capital punishment： the never ending debate， p.20. [147] see william o.hochkammer， jr.， “the capital punishment controversy”， 60 the journal of criminal law， criminology and police science (1969)， 369； dr. a. krishna kumari， role of theories of punishment in the policy of sentencing， p.32. [148] see krishna iyer.j.， “death sentencew on death sentence”， the indian advocate： journal of the bar associate of india(1978)， vxviii 29 (jan-june) indicated in dr. a. krishna kumari， capital punishment： the never ending debate， p.21. [149] r.deb， principles of criminology， criminal law & investigation， vol. iii， s.c. sarkar & sons private ltd. calcutta， 1997， p.1281. [150] see law commission of india， 35th report on capital punishment， 1967， vol.1&3， new delhi， pp.4-5. [151] 根据巴特拉的研究，人民民主权利联盟（pudr）在1967年报告（vol.2）的第34个附件中发现了1953—1963年有1400多人被执行死刑。这讽刺地证明了政府在死刑上的共谋沉默，并违反了国际义务。see bikram jeet batra， “information on death penalty： india flouting international obligations”， in economic and political weekly， october 15， 2005， p.4506-7. http：//www.epw.org.in/epw/uploads/articles/1243.pdf visited on 2007-12-25. 这个发现使印度死刑数据受到的一定挑战，不过，就这样算来，印度当时年均每年执行100多人，这说明那时的执行数比现在要多，不过这与中国目前的数字比起来，仍然相差甚远。 [152] 参见 [印]巴特拉：《印度的死刑：问题与视角》，载《死刑改革的全球考察及对亚洲经验的借鉴——中欧死刑项目启动学术座谈会》论文集（2007年6月20日—21日，北京），第58—59页。see also law commission of india， 156th report on the indian penal code， august 1997， new delhi， p.457.1978年《印度刑法典》（修正案），可参见law commission of india， 156th report on the indian penal code， august 1997， new delhi， pp.233-338. [153] 2007年11月16日，第62届联大负责社会和人道主义事务的第三委员会以99票赞成、52票反对、33票弃权的结果通过决议，呼吁各国暂停适用死刑，以期将来废除死刑。以欧盟为首的近90个共同提案国投了赞成票；美国、日本、印度（主张每个主权国家有权自主决定其司法制度）和中国等国投了反对票。 http：//www.un.org/chinese/news/fullstorynews.asp？newsid=8821 2007-11-19访问。2007年12月18日，该决议（即l.29号决议）以104票赞成、54票反对和29票弃权表决最终通过。
[154] m. l. 罗贝茨：《作为一种法律制裁的死刑概况》，载《外国刑法研究资料》（第3辑），北京政法学院刑法教研室1982年印行，第155—156页。根据大赦国际引用印度人民院1986年11月的数据，1982—1985年印度执行死刑35例，1974—1978年也有近似数据。see bikram jeet batra， “information on death penalty： india flouting international obligations”， in economic and political weekly， october 15， 2005， p.4507. [155] 参见大赦国际：《世界范围内的死刑：2000年的发展》，大赦国际索引：act50/001/2001，第5页，引自 [英] 罗吉尔·胡德：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，第87页。 [156] government of india， ministry of home affairs， committee on reforms of criminal justice system， report， volume 1， india， march 2003， p.176.具体而言，该报告建议对强奸罪适用“无减刑免除的终身监禁”而排斥死刑的适用。government of india， ministry of home affairs， committee on reforms of criminal justice system， report， volume 1， india， march 2003， p.193.值得注意到是，有学者指出，大部分谋杀犯认为无期徒刑比死刑更严厉。see b.s. pollock， “deserts and death： limits on maximum punishment”， 44 rutges law review (summer， 1992) indicated in dr. a. krishna kumari， capital punishment： the never ending debate， p.16. [157] ranjit devraj， rights-india： the hangman’s days may be numberedi， in ips-inter press service， august 16， 2004. [158] see bikram jeet batra， “information on death penalty： india flouting international obligations”， in economic and political weekly， october 15， 2005， p.4508. [159] see law commission of india， 202nd report on proposal to amend section 304-b of indian penal code， october 2007， new delhi， pp.15， 79. [160] 参见刘庸安：《丹宁勋爵和他的法学思想》，载《中外法学》1999年第1期，第125页。 [161] 参见陈峰君：《印度社会与文化》，北京大学国际关系学院2003年印行，第154页。不仅在印度，而且就在我国香港也是如此，新近有香港信徒针对死刑问题批判道：“作为基督徒，我们相信生命是神圣宝贵的，天主才是生命的主宰。没有人能够摧毁别人的生命。”（转引自屈学武：《中国死刑文化的多元性与一体化探究》，载陈泽宪主编：《死刑——中外关注的焦点》，中国人民公安大学出版社2005年版，第8页。） [162] 那纳克（1469-1539）是印度影响极大的圣人，锡克教（sikhs/sikhism）的开山祖师。其生于印度北部的旁遮普，属贵族阶级种姓之刹帝利（kshatriya）。他是一位诗人，自少年时便喜爱思考人生问题；16岁结婚，生了两个儿子。后来，他放弃职业，醉心宗教，抛弃双亲和妻儿，实践瑜加托钵化缘的生活。他30岁时于冥冥中获得“蒙召赴上帝宫廷”的宗教“经验”，随后他宣示：“我所跟从的道路，既不是印度教，也不是回教，而是来自上帝之路。” 那纳克因为看到印度教派纷争，他创立锡克教是希望建立一个脱离印度教与伊斯兰教纷争的新宗教。锡克教主张宗教宽容，反对种姓制度和烦琐的教规，反对偶像崇拜和歧视妇女，提倡平等友爱和尊重劳动，因而受到下层百姓特别是饱受印度教种姓歧视的低种姓民众欢迎。 [163] 正义并不存在于报复之中。最明显的运用死刑而报复失败的例子是针对雇凶杀人的一级谋杀，杀人者和雇凶者很少被带到法庭上。报复几乎无法保护社会。see dr. a. krishna kumari， capital punishment： the never ending debate， p.14. 简单的报复无法解决社会面对的需要通过生物学和社会学加以解决的综合整治问题。 [164] see r.deb， principles of criminology， criminal law & investigation， vol. iii， s.c. sarkar & sons private ltd. calcutta， 1997， p.1280. [165] see law commission of india， 35th report on capital punishment， 1967， vol.2， new delhi， pp.196-7. [166] 引文句读乃笔者所加，参见 [东晋]法显：《法显传》，文学古籍刊行社1955年版，第30—31页。 [167] see law commission of india， 35th report on capital punishment， 1967， vol.2， new delhi， pp. 200-1， 209. [168] 刑法典产生前，在印度政府1838年第31号法案等法案后，死刑罪名仅余12个：(1)流放归来(2)谋杀(3)意图谋杀并造成伤害(4)鸡奸(5)强奸(6)虐待8岁以下女孩(7)致人伤害的抢劫(8)谋杀意图的攻击性入室盗窃(9)对有人的房屋纵火(10)暴行摧毁建筑物(11)摧毁轮船并危及生命(12)虚假置放灯塔。see law commission of india， 35th report on capital punishment， 1967， vol.2， new delhi， p.232. [169] 见于1827年14号法案孟买管理法附记， see ariane m. schreiber， “states that kill： discretion and the death penalty - a worldwide perspective”， 29 cornell international law journal(1996)， 265. infra. [170] krishna iyer.j.， “death sentencew on death sentence”， the indian advocate： journal of the bar associate of india： vxviii 34 (jan-june ，1978) ；see also gollanz， capital punishment the heart of the matter， p. 9 (1955) indicated in dr. a. krishna kumari， capital punishment： the never ending debate， p.11. [171] law commission of india， 35th report on capital punishment， 1967， vol.1&3， new delhi. p.59. 这种态度和印度法官帕尔（pal）在1948年东京审判中的态度是相印合的，帕尔提出了一份长达25万字、日译本共1912页的意见书，主张世人需以宽宏、谅解、慈悲为怀，“将战争的责任完全归于东条英机及其他24名被告身上，与法理不合”。（参见余先予等：《东京审判》，中国方正出版社2005年版，第194页。）虽然其主张日本无罪的观点在现代国际法上是缺乏支持的，但反对死刑的理由却是值得重视的，所以法国法官柏纳特和荷兰法官洛林才会同意他的观点。
[172] see dr. b.s. sinha， law and social change in india， deep&deep publications， new delhi， 1983， pp.165， 205-6. [173] see law commission of india， 35th report on capital punishment， 1967， vol.1&3， new delhi. p.59. [174] see dr. a. krishna kumari， capital punishment： the never ending debate， p.14. [175] walter moberley也认为，如果个人或人群的谋杀是不能接受的，为何如果由国家或政治体来杀人就是正当的呢？死刑不过是集体仇恨的混合，特别对于传统犯罪已经丧失威慑力并在功能上不具有实用性了。死刑的正当不能仅着眼于短期的威慑潜在谋杀的有效或无效，而应在于其对共同体的道义的长期影响。 see walter moberley， the ethics of punishment， 1968 indicated in dr. a. krishna kumari， capital punishment： the never ending debate， pp.19-20. [176] see law commission of india， 187th report on mode of execution of death sentence and incidental matters， october 2003， new delhi， pp.63-4. [177] 参见梁根林：《公众认同、政治抉择与死刑控制》，载《法学研究》2004年第4期，第23页。 [178] 参见张保平：《印度中产什么样》，载《国际先驱导报》，2007年9月13日，第10版“财富”。 [179] [美]托马斯·弗里德曼：《世界是平的》，何帆等译，湖南科学技术出版社2008年版，第432页。 [180] 《公民权利和政治权利，包括以下问题：失踪和即审即决 法外处决、即审即决或任意处决》，e/cn.4/1999/39， 第57段。 [181] see nhrc， national human rights commission annual report 2004-2005， new delhi， p.336. [182] see law commission of india， 187th report on mode of execution of death sentence and incidental matters， october 2003， new delhi， p.80. [183] 2007年2月6日我国公安部新闻发布会公布的数字，参见新华网 http：//news.xinhuanet.com/legal/2007-02/06/content_5704838.htm 2007-12-16日访问。 [184] 数据来源于《世界监狱人口统计表》，载《环球法律资讯》2007年第2期，第27—28页。 [185] 部分重刑观念的受访者甚至认为普通法系国家同样依赖重刑（30.7%），实际上法系和刑罚轻重之刑事政策并无绝对的关系，所以83.7%和69.3%的否决率印证了这点。 [186] 参见“透明国际”网站 http：//www.transparency.org/policy_research/surveys_indices/cpi/2007 2007-12-1访问。众多腐败严重的国家，我们熟知的诸如菲律宾（2.5分，第131位）、俄罗斯（2.3分，第143位）、老挝（1.9分，第168位）等国家均废除（或事实废除）了死刑。在印度，“贪污腐化之风不仅在政界发展，而且还渗透到各个领域，甚至连学校和宗教圣地也未能幸免。学校本是培养人的地方，然而这里道德的沉沦却令人惊异。学位证书已成商品，花上数千卢比就可买得一纸文凭。至于宗教圣地，那里本是善男信女顶礼膜拜的圣堂，如今有些却已变成贪心的管理人捞实惠的猎场。印度学者称贪污为社会的‘血癌’。”（参见陈峰君：《印度社会与文化》，北京大学国际关系学院2003年印行，第400—401页。）2005年，印度中央监察委员会发布了一份告国民书《反腐败指导手册》，其认为腐败盛行与印度以种姓制度和家族亲属关系为基础的社会结构有关，基于对种姓和亲属关系的认同，从而形成一种强烈的同族意识，这种意识将人们分成众多具有共同经济利益的利益集团，并进而成为照顾和分配利益的基础。（参阅王晓丹：《印度反腐败机制分析》，载中国社会科学院亚洲太平洋研究所编：《纪念中国社会科学院建院三十周年学术论文集·亚洲太平洋研究所卷》，经济管理出版社2007年版，第226页。） [187] 韩国自从1997年12月30日对23名死刑犯执行死刑之后，直到今天都没有执行过死刑。目前，有63名死刑犯处于待执行死刑状态。但是，对于他们来说，现在仍存有很大的希望。因为，韩国很有可能将要成为实质意义上的废止死刑的国家之一。自1998年金大中政府开始，直到现在为止，没有一次执行死刑，并且这一情况已经持续了9年零5个月，如果在未来7个月内不执行死刑，韩国将连续10年没有执行死刑，并被国际社会认定为事实上废止死刑制度的国家。（参见许一泰：《韩国死刑制度的过去、现在和将来》，载《死刑改革的全球考察及对亚洲经验的借鉴——中欧死刑项目启动学术座谈会》论文集（2007年6月20日—21日，北京），第103页；see also south korea and the abolition of capital punishment， submission of the new south wales council for civil liberties to the joint standing committee on foreign affairs， defence and trade， inquiry into australia’s relationship with the republic of korea， 3 october， 2005， 参见澳大利亚新南威尔士公民自由理事会网站 http：//www.nswccl.org.au/docs/pdf/south%20korea%20and%20death%20penalty.pdf 2007-12-1访问。）如今，在笔者持续的写作中，不知不觉间，韩国已经可以根据“十年规则”被归入事实废除死刑国家了。（相关新闻参见《韩国十年未执行死刑 事实上成为死刑废除国》载星岛环球网 http：//www.singtaonet.com/pacific_asia/200712/t20071231_704166.html 2008-01-10访问。）韩国位于没有区域性人权实施机构的亚洲，也没有经历剧烈的历史变革，在政治连贯性的条件下，国家发现难以适应国际规则便使死刑处于事实废除状态。see sangmin bae， when the state no longer kills： international human rights norms and abolition of capital punishment， a thesis for the degree of doctor of philosophy， purdue university， u.s.a， may 2004， p.151.这是尤为值得中国关注的。 [188] 2001年死刑执行10人、2002年9人、2003年7人、2004年3人，2005年3人。 [189] 贾宇：《死刑的理性思考与现实选择》，载《法学研究》1997年第2期，第42页。 [190] 参阅 [英]斯当东：《英使谒见乾隆纪实》，叶笃义译，上海书店出版社2005年版，第461页。 [191] 数据源于印度官方普查网的2007年人口，2007-11-30访问。
