案 情 简 介
被告人陈开支的叔叔在南宁邕江桥附近开了一家火锅店，2002年1月陈开支将一辆停放在火锅店旁达数月份之久的摩托车（价值8000余元）推走。之后将车先放在其朋友家几个月，后又放在自家楼下几个月。2003年5月的某日，因急需用钱，逐将该车拉至黑市买卖，在买卖时，被南宁市公安局刑警支队民警抓获。公安机关侦查材料证实，该车的主人在2001年1月中旬被人杀害。陈开支被抓获时，公安机关以故意杀人嫌疑予以侦查，后因其无作案时间被排除，但其卖车行为被定性为盗窃，公诉机关亦以盗窃罪起诉。
辩 护 意 见
接受陈开支家属委托以后，经会见陈开支及阅卷，得出陈开支的行为不构成盗窃罪的结论。因为盗窃罪是对他人持有和控制的公私财物采取密秘窃取的方法，使其脱离所有人的控制，从而实现非法占有。从2002年1月底陈开支将该摩托车推走，直到2003年5月，1年多的时间里，该车实际上处于无因管理状态；2003年5月底，陈开支因急需用钱，将自己实际保管的摩托车作价卖出时，其主观上有了非法占有他人财物的故意，此时可视为其“侵占”的犯意产生。但由于该车一直没有车主前来寻领，陈开支也不存在“拒不退还”的行为，而“拒不退还”是侵占罪必要的犯罪构成要件，因此陈开支在本案中的一系列行为虽然与侵占罪相类似，但并不构成侵占罪，更不具备盗窃罪的主客观要件，陈开支是无罪的。
判 决 结 果
按照盗窃罪的量刑标准盗窃价值8000元的财物，在没有立功、自首等法定从轻减轻量刑情节的情况下，一般会判处两年左右的刑罚。鉴于该案的特殊性，经控、辩、审三方协商，法院最后判决：盗窃罪罪名成立，判处单处一千元罚金，当庭释放。当事不上诉，检察院不抗诉，判决生效。虽然无罪辩护没有得到采纳，但当事人对这样的判决结果十分满意。
附：
陈开支盗窃案一审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
受本案被告人家属的委托，并征得陈开支同意，本人担任陈开支的一审辩护人。经过阅卷和法庭审理，辩护人对本案有了较清晰的认识。辩护人认为，被告人陈开支是无罪的，其行为既不构成盗窃罪，也不构成侵占罪。具体辩护意见如下：
被告人陈开支的行为不构成盗窃罪，也不构成侵占罪。
根据《刑法》第264条和270条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者一定时间内多次秘密窃取公私财物的行为；而侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还；或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。
盗窃罪和侵占罪都是侵犯财产类犯罪，两罪的犯罪对象都是他人的财物，主观上都具有非法占有他人财物的目的，但两罪又有显著的区别，主要表现在三个方面，即：犯罪的前提不同、犯罪目的产生的时间不同、犯罪客观方面不同。从这三个方面出发，结合本案的具体情况来分析，可以知道，被告人陈开支的行为不构成盗窃罪，而与侵占罪的特征相类似，但由于其缺乏“拒不退还”这一侵占罪的必要构成要件，因此也不构成侵占罪。具体分析如下：
一、从犯罪的前提不同来分析。
1、侵占罪的行为人在侵占他人财物之前，必须已实际持有或控制他人财物。而盗窃罪的行为人在实施盗窃他人财物时，并不具备实际持有或控制他人财物的前提条件。换句话说，在实施盗窃行为前，被盗财物仍处于物主的实际持有或直接控制之下，由于盗窃者的秘密窃取行为才使被盗财物脱离物主的实际持有或控制。
2、而本案中，那辆摩托车已经在“鼠猫”火锅城门口的停车处停放了2个多月之久，一直无人领取。如果车子是停放在车主或其亲友的住宅楼下，还可以说处于广义上的物主的实际持有或控制之下；但“鼠猫”火锅城是一个经营场所，其外设车辆保管处只是为前来用餐的顾客提供的一种附随服务，而不是从事车辆保管的专门机构。而任何一个神智清楚的车主都不可能把自己的摩托车在这样的地方长期停放而不开走。据原“鼠猫”火锅城的值班人员苏启连说，他见那辆摩托车在那里停了两个多月的时间，就把此事向老板娘杨金英汇报，“老板娘不管”，他就把车推到南宁剧场门口的值班室旁停放，“车一直放在那里，后来火锅城开始拆迁了，我就没有注意那辆摩托车”（见其2003年6月30日的《询问笔录》，案卷P36）。
3、正是该车的这种不符合常理的、实际上已经长期脱离车主的实际控制的状态，使得一般人认为该车已经被遗忘或遗弃。对在经营场所控制范围内的他人的遗留物品，经营者负有清点、保管、退还的义务；当物主前来索要遗留物时，如果经营者拒不退还，则属于侵占行为。陈开支的叔叔是“鼠猫”火锅城的老板，陈开支本人也在那里工作，属于广义的经营者、服务者，其对自己在经营场所发现的、遗留了很就久的物品实际上取得了控制权（当然也负有保管的义务）。
4、综上所述，可知该车在被陈开支推走之前，就已经长期的脱离了车主的控制，而处于“鼠猫”火锅城经营人员的控制之下。换句话说，并不是由于陈开支的秘密窃取行为，才使得该车脱离了物主的实际持有或控制的。因此，陈开支的推车行为并非秘密窃取，不符合盗窃罪的前提条件。
二、从犯罪目的产生的时间不同来分析。
1、侵占行为人的非法占有目的，发生在实际持有或控制他人的托管物以及拾得他人遗忘物和发现他人的埋藏物之后；而盗窃行为人的不法占有目的，则发生在秘密窃取他人财物之前，即行为人是为了非法占有才去秘密窃取他人持有的公私财物的。
2、结合上述区别分析，首先，在本案中，陈开支将该摩托车推走时，其主观上并没有非法占有他人财物的故意，而是见该车久无人领取，处于被遗忘、遗弃的状态，于是产生了先开来玩玩、如果车主来寻取，便予以归还的念头。案卷材料中，有两名证人的证词，可以证实当时陈开支的这一主观状态：雷东东说“曾经有一次陈开支指住火锅城停车点的一部摩托车对我说，此部摩托车停放在那里已经两个月了，也没见人来要。他还说如果没人要的话他先拿来开了，等人来领的话再还给人家”（见其2003年6月30日的《询问笔录》，案卷P39）。苏可可也说，陈开支“告诉我说是别人丢在保管摩托车的地方保管的，有一个多月没人来领了，他开来玩一玩。……他说如果别人来要就给回别人” （见其2003年6月30日的《询问笔录》，案卷P42）。由上可见，陈开支并不是出于非法占有的目的而去推走该摩托车的。
3、其次，陈开支是在将该摩托车推走后，即实际持有该车1年多以后，主观上才产生了占有他人财物的故意。这从他后来的一系列行为可以看出，陈开支从2002年1月底将摩托车推走后，放在朋友苏可可处保管了几个月；后又推回自家楼下车棚存放至2003年5月底。长达1年多的时间里，陈开支基本上没有使用，更没有将车子变卖，这些事实从陈开支本人供述、苏可可、陈红花的证词中均可得到证实：苏可可说车是先放在其店门口，后来陈放在自家楼下车棚（见其2003年6月30日的《询问笔录》，案卷P42）；陈红花也证实此事，并说“他从没开过，那车一直停在车棚内”（见其2003年6月10日的《询问笔录》，案卷P45）。在这一年多的时间里，该车实际上处于无因管理状态，这种状态一直持续到2003年5月底，陈开支急需用钱时，才发生了改变，辩护人认为陈开支的行为与侵占罪的特征相类似的理由也源于这个改变：当陈开支将自己实际保管的摩托车作价卖出时，其主观上产生了非法占有他人财物的故意（即占有他人财物变卖所得的对价）。但这已经是在其实际持有、控制遗忘、遗弃物1年多以后，因此无论如何，其行为也不构成盗窃罪。那么其行为能否认定为构成侵占罪呢辩护人认为不能。因为构成侵占罪还必须具备当物主来寻领时“拒不退还”的行为，而此车长期没有人来寻失过，苏可可就证实“我也没见有车主来找过”（见其2003年6月30日的《询问笔录》，案卷P42）。既然没有人来找，也就不存在“拒不退还”的问题。
三、从犯罪的客观方面不同来分析。
侵占罪的行为，是对自己实际持有或控制的他人的托管物、拾得的他人的遗忘物和发现他人的埋藏物，拒不退还或拒不交出，从而实现非法占有。手段上可以是秘密的，也可以是公开或半公开的。如没有拒不退还或者拒不交出的行为，则不能构成侵占罪。盗窃罪的行为则是对他人持有和控制的公私财物，采取秘密窃取的方法，使其脱离所有人的控制，从而实现非法占有。其手段只能是秘密的，且窃得他人财物后又主动退还的不影响盗窃罪的成立。“秘密窃取”是盗窃罪的本质特征，本案中陈开支的行为不具备这一特点，而与侵占罪的客观方面特征相类似（前面已详细分析，这里不再重复）。
综上所述，从2002年1月底陈开支将该摩托车推走，直到2003年5月，1年多的时间里，该车实际上处于无因管理状态；2003年5月底，陈开支因急需用钱，将自己实际保管的摩托车作价卖出时，其主观上有了非法占有他人财物的故意，此时可视为其“侵占”的犯意产生。但由于该车一直没有车主前来寻领，陈开支也不存在“拒不退还”的行为，而“拒不退还”是侵占罪必要的犯罪构成要件，因此陈开支在本案中的一系列行为虽然与侵占罪相类似，但并不构成侵占罪，陈开支是无罪的。
以上意见，供合议庭参考。
辩护律师：韦荣奎