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职务犯罪案例11:苏某天受贿、巨额财产来源不明案

发布时间:2017年4月11日 南宁刑事大律师  Tags: 受贿,巨额财产来源不明,奎路律师

审计局长涉嫌受贿、巨额财产来源不明罪,公诉机关建议量刑15年,经辩护后轻判至5年——苏X天受贿、巨额财产来源不明案

 

案情简介

X天被指控受贿、巨额财产来源不明两项罪名,涉案金额约200万元,如罪名成立,数罪并罚将面临至少10年以上的刑罚。苏X天委托韦荣奎律师为其辩护。

辩护思路

在策略上,辩护律师对两条罪名都做了无罪辩护。其中还对巨额财产的来源做了详细的分解,以备法院做有罪认定时,也能充分考虑罪轻的情节。

 

判决结果

最终法院部分认可了律师的辩护意见,仅判处苏X天有期徒刑5年。

 

辩护词

 

受贿部分

 

一、关于1999年下半年何X元所送的3万元。

被告人苏X天确实曾收到该笔款项,但辩护人认为,被告人这一行为并非典型的受贿行为;即使要认定为受贿罪,其罪行也是较为轻微的,应当在量刑上与那些索贿型犯罪分子或者典型的权钱交易的犯罪分子有所区别:

(一)主观上,收取该3万元时,被告人没有为他人谋取利益的意图。

1、送钱之前,被告人与何X元并没有办成什么事就给3万元的约定;

2、送钱之时,被告人并不知情。送钱的当晚被告人正在外地出差,钱是何X元联系到苏X天的妻子,然后去到苏家给的。何X元确认,当时苏妻并没有打电话联系苏X天,而是自作主张将钱留了下来(见其2004年7月29日的《询问笔录》,卷6第16—30页,P22)。被告人知道此事,已经是几天之后。

3、实际上,该3万元完全是何X元自己单方面想送的。在其2005年3月12日的《询问笔录》(卷6第41—44)中,何X元说他送3万元给苏X天有两个原因:一个是为了答谢苏X天签字同意预付市农办XX宿舍楼工程款给我;二是为了使苏X天以后能给土地治理项目工程给我做,在土地治理项目工程上对我关照、帮助(P42)。这些是何X元一厢情愿的说法。苏X天既没有事前与其达成事成后收钱的合意,收钱时也不知他有具体、明确的请托事项,或者曾根据其提出的具体请托事项、承诺为其谋取利益。因此被告人数天后出差回来,知道妻子收了3万元钱,而未予退回,确属贪财爱利,但其主观上确无为他人谋取利益的意图。

(二)客观上,被告人既没有索贿的行为,也没有为收取他人财物而为其谋取利益的行为。即使收取何X元的3万元,也属情节轻微。

1、被告人并未索要贿赂,该3万元是何X元自愿给付的;

2、一般而言,与请托人有事先约定,是认定受贿罪的关键,即行为人应先收受财物,后为他人谋利,或者至少承诺为他人谋利。但如前所述,被告人并未有此类行为。如果说被告人为何X元谋了利,那也是在送钱之前较长一段时间的事。被告人猜测“何X元为何要送这3万元给自己”的原因是:“一方面是何X元感谢我帮他解决了他建农办XX宿舍楼时农办欠他的十多万元工程款,另一方面的原因是何X元要拉我的关系,以便以后我能够对他给予关照(见其2005年3月5日《问话笔录》,卷4第41—47页,P43),其所说的“解决工程款”,是指被告人想办法,合法的通过三方互转债权债务的办法,还清了农办欠何X元的工程款,“三方兑帐”的事情,也得到了何X元的确认(见其2005年4月13日《询问笔录》,卷6第48—50)。表面上看,何X元得回欠款,确实是取得了利益,问题是,在其办理清欠事宜时,被告人主观上并无为何X元谋利的意图(无论是被告人、还是何X元的笔录,均确认这一点),换句话说,“行为人在为请托人谋利时,主观上并未具有索取或者非法收受请托人财物的目的”,那么根据“主、客观相一致的原则”,不能认定被告人收受该3万元是权钱交易的结果。

3、1999年,被告人收取了何X元的3万元,2000年何X元虽然获得了土地治理项目工程,但这并不是被告人利用职权为何X元谋取的利益,用被告人的话来说,这完全是何X元预算做得好,“瞎猫碰到死老鼠”(见其2005年3月4日的《关于收受现金的过程及认识》,卷4第26—30页,P28):

①土地治理项目工程由财政局筹措资金,市农综办、市农办、市林业局等单位人员负责组织实施,并进行公开招投标,而参加招投标的工作人员有财政局副局长罗X言、被告人、李X铭、李X、罗X强、李X杰、阮X光、曹X等各职能部门的人员,被告人并没有一锤定音的决定权;

②而且,招投标的程序操作也是集体作为,即由农综办(招投标小组)研究决定,凡来参加招投标的公司,谁的标书与标底接近即可中标;标底的确定是由农综办的全体人员,按略低于市场价来确定材料单价,再算出总造价,这样先确定了标底,然后开标书,最后确定中标人。这一系列过程被告人也无法独断专行;

③上述情况表明,投标人报价与标底是否最接近,是决定其能否中标的关键因素。如果被告人向何X元透露标底,而何X元最终中标,那被告人无疑是利用了职务便利,为何X元谋取了利益。但是,何X元承认,被告人“并没有讲到标底给我听”(见其2004年7月29日的《询问笔录》,卷6第16—30,P25)。因此,被告人并未为其谋利;

④何X元中标后开始施工,工程款的拨付是由财政局局长罗X言负责。而被告人作为农办副主任,只是负责监督加快施工进度,协调群众关系,处理一些矛盾纠纷,这本是其份内之事,不存在为何X元谋取利益的问题。而且,及时付款、不使工期被耽误,本是诚信社会的应有之义,作为政府机关更是当为表率,被告人作为政府工作人员,不应当因为履行了应做、当做的义务而获罪。

(三)即使认定被告人构成受贿罪,其罪行也较情节轻微。

犯罪行为必定具备一定的社会危害性,对于受贿罪来说,其社会危害性主要体现在侵害了国家公务执行制度的廉洁性。而本案中被告人既没有事前承诺,事后也没有利用职务之便为何X元谋利,至少没有违规、越权为其谋利。表面上看何X元确实获得了利益,但这只是巧合,并不是权钱交易的结果,因此,其社会危害性要小得多。此节请法院在量刑时予以考虑。

二、关于何X元分两次送的2万元、和赵X福所送的6000元。

对这三笔钱,被告人予以了否认。其称其在笔录中或自述材料中承认收到过这26000元,完全是侦查机关车轮审讯、精神折磨的结果,所讲都是不符合事实的违心之语。结合被告人的陈述和案卷材料,辩护人认为不排除侦查机关采用不法手段获取被告人供述的可能性,根据“证据确实充分”、“疑罪从无”的刑事诉讼基本原则,对该26000元不应认定,理由简述如下:

案卷材料显示,侦查机关可能是用了非法的取证手段。

1、被告人称,2005年3月3日至3月8日,侦查人员连续讯问其6天6夜。其间侦查人员采用“疲劳战术”,对被告人进行不间断的讯问,被告人饱受精神折磨,不得已签下或写下了多份侦查人员按照其意图拟写的、对申诉人极为不利的《问话笔录》、自述材料;

2、审查公诉机关移送的案卷材料,可以发现:2005年3月3日至3月8日,公诉机关确实是连续的对苏X天进行讯问。单2005年3月5日就有9份供述材料,其中《讯问笔录》6份,自述材料3份(见卷4第31—52页)。一天之中审讯9次,可见“车轮审讯”的说法并不是空穴来风。而且,这很有可能还只是当天供述材料的一部分甚至是一小部分,未能在移送法院的案卷中反映出来的审讯,不知还有多少。

3、既然被告人2005年3月2日就被刑事拘留(注意,是“刑事拘留”而不是纪检部门的“双规”,也不是“监视居住”),那么其就应当被关押在法定的羁押场所,而不是别的地方。事实上,3月2日,被告人确实也被关在看守所,但第二天就被侦查机关带走。案卷材料也显示,2005年3月3日至3月8日,被告人羁押的地点是玉林市人民银行招待所。辩护人认为,侦查人员的上述做法属于非法取证的行为:

①在犯罪嫌疑人被移送到看守所后,看守所就成为羁押该犯罪嫌疑人的唯一的、法定的场所(尤其是在犯罪嫌疑人被宣布逮捕后),任何人不得擅自将犯罪嫌疑人带离。即使是侦查机关提讯犯罪嫌疑人,一般也须在看守所内进行;如必须带离,也应当按照相关的规定、履行一定手续。《人民检察院刑事诉讼规则》第139条规定:“提讯在押的犯罪嫌疑人,应当填写提押证,在看守所进行讯问。因侦查工作需要,需要提押犯罪嫌疑人出所辨认罪犯、罪证或者追缴犯罪有关财物的,可以提押犯罪嫌疑人到人民检察院接受讯问”,该条第二款还规定:“提押犯罪嫌疑人到人民检察院讯问的,应当经检察长批准,由二名以上司法警察押解”。

②上述规定的精神,主要是为了充分保障犯罪嫌疑人的人身安全及其他合法权益。因为区别于相对封闭的公安局、检察院的羁押室,看守所的讯问室具有一定的开放性、透明度(这从看守所一般都设立了检察机关驻所办公室进行监督就可体现),在看守所内讯问犯罪嫌疑人,可在一定程度上防范刑讯逼供等非法行为的发生。而且看守所一般有严格的作息制度,侦查人员不可能超长时间的、不间断的讯问犯罪嫌疑人,这也可以防止“车轮战”、“疲劳战”等精神折磨“战术”的使用。因此,司法机关规定提讯一般在看守所内进行,对提押犯罪嫌疑人到人民检察院讯问的,则有严格的条件限制,即必须是“需要提押犯罪嫌疑人出所辨认罪犯、罪证或者追缴犯罪有关财物的”,而且还必须经过检察长的批准才行。《人民检察院刑事诉讼规则》虽然没有明确规定将犯罪嫌疑人带离看守所一次可持续多长时间。但从我国刑事诉讼保护犯罪嫌疑人合法权益的立法精神,及“规则”第139条“提押犯罪嫌疑人到人民检察院讯问的,……由二名以上司法警察押解”的规定,可以看出,提押犯罪嫌疑人离开看守所的,应当在当天将其押回。

③而本案中,被告人在3月2日被刑事拘留,应一直关押在看守所,但可能处于某种“方便”的考虑,侦查机关将被告人非法关押在一个招待所里面。本来侦查机关将被告人提押出所,就没有什么“辨认罪证”、“辨认罪犯”或“追缴犯罪有关财物”之类的正当理由;而且这一提就是6天6夜,侦查人员轮番上阵,被告人的供述不达到他们满意的效果就决不罢休。其间被告人根本没有合过眼,遭受了巨大的精神折磨,在折磨之下,被告人违心的承认收取了何X元、赵X福的26000元。“精神折磨”与刑讯逼供、威胁、利诱等方式一样,都是不合法的取证方式,北京市高级人民法院《关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》(京高法发〔2001〕219号)第76条已明确规定:“经查证确属系采用刑讯逼供、威胁、利诱、欺骗及精神折磨等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述以及其他非法证据,不能作为定案的证据”。北京虽然不是广西,但刑事诉讼法保障犯罪嫌疑人基本的、合法的权益的精神应当是全国适用的。

4、综上所述,本案侦查机关取证方式涉嫌违法,其以违法方式所取的被告人的口供不能作为定案证据。

 

X天涉嫌受贿、巨款财产来源

不明罪的辩护意见

(第二次开庭)

 

尊敬的审判长、审判员、陪审员:

本案第一次开庭结束后,本着实事求是、维护法律尊严的原则,辩护人依法继续对案件事实进行调查了解。

经过调查了解、仔细审阅案卷及今天的第二次开审理,辩护人对本案有了更为全面、清晰的认识。就公诉机关指控被告人苏X天犯有受贿罪部份,辩护人坚持原来的辩护意见,不再赘述,下面仅就公诉机关指控被告人苏X天犯有巨额财产来源不明罪部份提出详细的辩护意见。

根据事实与法律,辩护人认为被告人苏X天不构成巨额财产来源不明罪。

起诉书认定被告人苏X天不能说明来源是合法的财产及虽能说明来源但属非法所得的财产共计1999196.56元,这一认定有悖于客观事实:起诉书将他人的财产当作苏X天家庭财产;起诉书认定苏X天家庭合法来源财产数额严重失实。

一、起诉书把陈X友、陈X的财产当作苏X天家庭财产。

(一)起诉书将陈X友的598181.59元算入苏X天的家庭财产。

根据侦查机关调查结果(详见起诉书载明的事实),属于陈X友名下财产的有:

1、陈X友名下存款余额237000元;

2、2004年10月13日,陈X友中行4512账号销户,取出本息51597.37元;

3、2004年10月13日,陈X友中行3569账号销户,取出本息309584.22元。

合计:237000+51597.37+309584.22=598181.59元。

起诉书虽然未将陈X友的存款利息直接计入苏X天家庭的存款总额,因为该利息已经不单独存在,但这些利息由陈X取出并持有,现金是不特定的流通物,陈X已经将这些利息用于家庭的其他开支,如购买保险、小孩的教育抚育、家庭购物等等,或与陈X自己的存款混在一起,而起诉书已经把苏X天家庭的所有开支、现金及陈X名下的全部存款都计入苏X天家庭财产总额,因此陈X友的存款利息实际已经包含在苏X天家庭财产总额中。

就本案的证据材料来看,上述财产属于陈X友所有,不是苏X天的家庭财产:

首先,这些存款都存在陈X友名下,陈X只是帮其父亲保管,如果是苏X天的家庭存款,陈X又有什么必要存在陈X友名下,?!众所周知,银行实行存款实名制,陈X帮其父亲保管钱,以其父亲名义存其父亲的钱完全符合情理及银行制度。其次,陈X多次在侦查人员对其询问中提到:是我爸陈X友名字的,就是我爸的存款,我只是代他们保管(见案卷第五卷第46页、第62—63页)。2005年8月24日,陈X写给法院《有关情况的说明》(提交证据1)再次提到上述存款是其父亲陈X友的,陈X友所给的钱,她只是帮保管,未用于建房。再来看看陈X友及其妻子覃桂芳的证言。侦查人员询问陈X友时,他说:我去广州做过“黄六”(土医),得了几十万元,我给3万元给陈X建房,我的钱用于建现住房子,用完了(见案卷第八卷第33—35页)。后来陈X友的在其《声明书》(经公证处公证)(提交证据2)又说到他到广州行医,做“黄六”医师,至98年,收入有80多万元,该事实有曾与陈X友在广州一同行医的证人黄X予以证实(详见辩护人询问黄侃的询问笔录---证据      ,及黄X出庭证词)。这些钱除家庭建房时出资三万元外,剩余的80万元,全交给陈X保管。证人覃X芳在回答侦查人员的询问(见案卷第八卷第23—26页)及出庭作证时说到:她与陈X友各管各的钱,陈X友的3万元存款存折在她手中保管,她与陈X友的楼房及苏X天与陈X的楼房都是她出资所建。综合三人的证词,可以得知:陈X友做土医得了几十万元,给陈X建房的3万元,实际上存入银行,存折在覃X芳手中,因为建房子的钱全部由覃X芳出资。那么陈X友的几十万元哪里去了呢?唯一的答案就是如陈X及陈X友在《声明书》所说的,陈X友的几十万元由陈X保管。究竟是80万元还是几十万?结合书证(存单),辩护人认为至少起诉书中所载明的、存在陈X友名下的598181.59元可以认定是陈X友的存款。

辩护人也注意到2005年3月5日侦查机关制作的陈X友《询问笔录》(案卷第八卷第32页)中,陈X友说他的钱已经建房用完了,没有钱给陈X保管。辩护人认为该笔录不能采信,因为:

1、侦查机关制作该笔录程序不符合法律规定。根据笔录第5页内容,侦查人员对陈X友询问时,他因中风偏瘫,不便签字,于是只盖手印。根据我国《刑事诉讼法》第九十九条、第九十五条及《人民检察院刑事诉讼规则》第一百六十二条、第一百四十二条的规定,询问证人的笔录应当交证人核对,对没有阅读能力的,应当向他宣读。本案,侦查人员没有把询问笔录交给陈X友核对,如果陈X友因病无法阅读,侦查人员也应当在现场有关人员的见证下向陈X友宣读询问笔录,让其口头核对,但侦查人员也没有向其宣读,该笔录制作违反法定程序,属于非法证据,不应采信。

2、笔录内容与其他证据相互矛盾。首先,该笔录内容与后来陈X友经过公证处公证的《声明书》的内容矛盾。在公证人员面前,陈X友明确表示他将行医所得的    万元全部交给陈X保管。陈X友2003年患右侧半球额大面积梗塞,治疗出院后,出现半瘫痪状态,侦查机关对其调查取证时,其病情属恢复期,再加上因为亲属被反贪局抓走而担心受怕,其精神十分紧张,而在公证人员面前他无需担心受怕,精神状态较为良好,而且当时病情有所好转,因此经过公证处公证的《声明书》的真实性大于询问笔录,更何况侦查人员没有依法制作笔录,笔录的真实性也令人怀疑!其次,笔录内容与陈X友妻子覃X芳及陈X的证词矛盾。笔录反映陈X友的钱除了送三万元给陈X建房外,其余的已经全部用于建陈X友与覃X芳的楼房了,而覃X芳及陈X的证词却反映陈X友、覃X芳的楼房与陈X、苏X天的楼房都是覃X芳出资所建,可见,该笔录不应采信。

在刑事诉讼中,对证据的要求是确实、充分,即证据所证明的结论必须是排他的、唯一的结论。本案,案卷的证据不但不能得出排他的、唯一的“陈X友名下的存款就是苏X天家庭的财产”的结论,反而得出陈X友名下的存款就是他本人财产的结论。

(二)起诉书将陈某的479214元财产算入苏X天的家庭财产。

1、南宁市华星时代广场名仕阁918、920号两套商品房(价值289214元)不是苏X天家庭财产,理由如下:

1)案卷证据材料表明,苏X天根本不知道该两套商品房。

2)购房合同原件,支付房款单据(顾客联)的所有原件都在陈某手中保管(提交证据3--购房合同,支付房款单据的顾客联),陈某从银行取款记录及证人迟晓燕证词(提交证据     )证实是陈某实际办理购房手续及支付房款。

3) 陈X的书面证词——2005年8月24日写给法院《有关情况的说明》,陈某及李X出庭作证证实:该两套房不是陈X去购买,陈X既没有签订合同、没有出资,也没有委托他人代为签订合同及支付购房款。购房合同的买方虽然署名“陈X、苏X民”,但不是他们两人所签,而是李X根据陈某的意思在购房合同上签署陈X、苏X民两人名字(辩护人建议对购房合同上购买方的签名进行笔迹鉴定),房款都是陈某支付。该商品房实际购买人是陈某,陈某之所以叫李叶签上陈X、苏X民两人名字,一是为了将苏X民的户口转入南宁市(购房迁户口的管理规定见证据    ),以便在南宁市的中学就读,二是陈某属再婚,想购置一些私房财产,不想让其丈夫知道。她们的证词与书证(合同、付款单据)相符,应予采信,而且陈某的同事迟X燕在辩护人的询问时也予以证实(见提交证据   )。

辩护人也注意到2005年3月22日、23日侦查人员在看守所向陈X问话时,陈X说该两套商品房是她购买,她自己付款。该口供与事实不符。如果是陈X自己购买,自己付款,为什么“具体份几次付的,我记不起了”(陈X原话,案卷第五卷第33页)?!如果是陈X购买,为什么合同上购买方不是她签名,为什么合同原件不在她手上?!如果是陈X付款,为什么她手上没有付款单据?!陈X在2005年8月24日写给法院《有关情况的说明》中解释自己说假话的原因:在此之前已如实向侦查人员说过房子不是自己的,但检察院的人多次说不要给家人带来麻烦,她害怕牵连到陈某,于是才改口说房子是自己的。

据陈X证词(提交证据4),在这两份口供之前,她曾经在3月10日如实对侦查人员说过该两套房是其大姐陈某的,侦查人员也作了记录(记录员罗远建),公诉机关却没有依法将所有的证据词材料提交给法院。陈X在2005年3月1日下午5时多就被检察院从单位带走并限制人身自由(详见提交证据4、证据5—北流市供电公司出具的证明),而案卷材料反映侦查人员对陈X的问话的最早时间是2005年3月5日,公诉机关确实存在不把所有材料提交给法院的行为,陈X所言并非子虚乌有,其书写的证词合乎情理。

我国《刑事诉讼法》第四十二条规定:证明案件真实情况的一切事实,都是证据。第四十三条规定:审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪、犯罪情节轻重的各种证据。本案,从陈X被检察院带走之日(2005年3月1日)起,侦查机关向陈X问话时制作了多份笔录,其内容都与案件事实有着直接的联系,但提交给法院的案卷材料中却只有对被告人不利的部份,没有依法提交证实被告人罪轻、无罪的笔录,这有悖于刑事诉讼法的上述规定。为了查明事实真相,辩护人在两次开庭审理中都要求法院依法调取2005年3月1日至4日侦查机关对陈X的问话笔录,希望法院依法予以调取。

2005年3月14日上午侦查人员对陈某问话时。陈某也曾说过:918、920两套房是陈X的,我没有帮她交房款,购房合同、交房款单据都不在我手上(见案卷第八卷第4页)。陈某出庭作证时否认了先前的说法,还向法院出示了其保管的购房合同、支付房款单据原件及从银行取款的记录(2003年3月10日取款20万借给迟X燕,同月26日迟X燕还款,2003年3月25日取款15万,次日连同迟X燕还的20万用于支付三套房的房款,该事实有迟X燕书面证词证实)。陈某持有该两套房合同原件、付款单据原件及其李叶的庭上证词可证实该商品房由陈某办理购买手续及付款,可见其2005年3月14的证词不真实!据陈某书面证词(提交证据6)反映,其2005年3月14的虚假证词是在侦查人员诱导之下所作,当时侦查人员对她说:她妹陈X已经交待该两套房属于陈X的,要求陈某按照陈X的交代去说。侦查人员问话时陈某的同事邹X轩(303医院政治处主任)也在场,其书面证词(见提交证据   —邹X轩的证词)证实:侦查人员(姓罗检察官)对陈某问话时向陈某出示陈某妹妹陈X的材料,要求陈某按照出示材料的内容回答问题。这种在侦查人员诱导之下的证言怎能作为定案证据!

综合上述证据材料,可得知该两套房是陈X去购买并付款。

4)案卷没有任何证据材料证明该两套商品房是陈X委托陈某代其购买,没有任何证据证明房款的承担者是陈X!

退步而言,如果从民法所有权属的角度来看,仅以书面材料为依据,合同上署名是谁,合同权利就属于谁,那么该两套商品房的所有权属于陈X、苏X民。案卷证据材料表明实际付款人是陈某,没有证据证实陈X或苏X天承担了房款,陈某的行为在民法上属于对陈X、苏X民的赠与,因此即便认定该两套商品房的所有权属于陈X、苏X民,该商品房也有合法来源——陈某赠与。

2、陈X汇给陈某的19万元。

1)综合陈X、陈某的陈述,可证实19万元汇款是陈X还给陈某的借款。2005年1月陈X通过银行汇19万元给陈某,陈X在2005年4月18日的问话笔录中说是其向陈某购买商品房而支付的房款,在2005年8月24日写给法院《有关情况的说明》中又说是自己想搞投资曾向陈某借用19万元,19万元汇款是还款,先前是担心牵连到陈某才把19万元说是自己的。陈X以书面证词推翻了自己以前的说法。陈某在侦查机关的《询问笔录》(案卷第八卷第2-3页、第6页)中及出庭作证时都明确表示陈X曾向其借钱,该19万元是陈X归还给自己的借款,她没卖房给陈X。陈X的书面证词与陈某的证言相互吻合,吻合的内容应予采信。

2)结合客观实际情况及生活常理,可知陈某不可能卖房子给陈X。

首先,陈某没有多余的住房要出售。陈某在南宁市华星时代广场名仕阁购买的几套房子都是小面积的(40平方米左右)的商住房,是陈某个人投资所用,其夫妻目前都还是租住单位公房,正因为没有住房,所以她才有资格依照有关规定参加单位的集资建房。陈某系现役军人,其集资房的各种配套设施及物业管理、治安环境等都比较好,是理想的住所。陈某夫妻都还没有属于自己的住房,陈某又怎么可能把唯一的理想住房卖给陈X?!

其次,陈某所属部队,集资房由部队管理,按部队的规定(见三0三医院的证明,证据   ),近时间内不允许转让,陈某明知这规定,她不可能把不能转让的房子卖给自己的胞妹陈X,除非是她想诈骗陈X的钱财!

再次,陈某目前还年轻,在部队属享受正团级待遇,她有自己的事业,目前根本没有打算将要退役,况且即使退役也与卖集资房没有必然联系。可见陈X在2005年4月18日的询问笔录中所说的:陈某要退役帮丈夫做事所以把集资房卖给她的说法不合情理(陈X自己也已经以书面证词否认)。

最后,陈某夫妻的集资房面积达143平方米,按南宁目前的市场行情,至少价值42万元,不是区区的19万元。该集资房是陈某夫妻的财产,处置夫妻重大财产应当有陈某丈夫的意见,本案没有相关证据材料表明陈某丈夫同意陈某将集资房卖给陈X。

起诉书仅以陈X已经予以否认了的一次陈述(2005年4月18日的问话笔录)就认定该19万元是陈X向陈某购买商品房而支付的房款,证据明显不足!该19万元是陈X还给陈某的借款,属于陈某的财产。如果认为是陈X的财产,那么也有合法来源——向陈某所借。

两项合计:289214+190000=479214元

二、以下财产属于苏X天家庭的合法来源财产,但起诉书中未予认定。

(一)侦查机关查明的存款利息19138.71元。

1、起诉书(第4-5页)载明的利息:

1)2004年10月13日,陈X销户中行14513账户,销户金额206000元,取出本息212581.17元,两数相减,利息为212581.17-206000=6581.17元;

2)2004年10月13日,陈X销户中行6150账户,本金256000元,利息8000元。

2、案卷内容反映的利息(2005年4月18日下午侦查人员对陈X的问话笔录,见案卷第五卷第77—78页):

1)2005年1月7日,陈X从2111706002200017002账户中取出本息71140.66元,其中利息1140.66元;

2)2005年1月7日,陈X从2111706202200271423(户名为陈X友)账户中取出本息108416.88元,其中利息3416.88元。

X取出上述两笔款后立即存入自己名下的牡丹卡中。

利息合计:6581.17+8000+1140.66+3416.88=19138.71元。

起诉书虽然未将这几笔存款利息直接计入苏X天家庭的存款总额,因为该利息已经不单独存在,但这些利息由陈X取出并持有,现金是不特定的流通物,陈X已经将这些利息用于家庭开支,如购买保险、家庭购物、小孩的教育抚育等等,而起诉书已经把苏X天家庭的所有开支、现金及陈X名下的存款全部计入苏X天家庭财产总额,这几笔利息实际已经包含在苏X天家庭财产总额中,属于合法来源财产。

(二)苏X天获集资利息4118.5元。

1996年至1997年,苏X天分5次存款入北流市六靖镇农村合作基金会,1997年3月15日领取两笔利息:3240元、878.5元,共计4118.5元(另存款时奖励约一万元,请核查)。详见苏X天存取款单据(提交证据12)

(三)苏X天、陈X位于北流市广丰路76号的房屋价值147849.5元,其中137849.5元属合法来源财产。

证人覃X芳的(陈X母亲)在接受侦查人员的询问(见2005年3月1日询问笔录,案卷第八卷第25-26页)时说到:她的房子与陈X、苏X天的房子连在一起,两家房子的地皮由她出资一起购买,两家建房材料共同使用,她帮陈X、苏X天出建房钱有10万元,两家共花40万元,目前陈X、苏X天欠她大约17万元(含地皮款7万)。

X在2005年8月24日写给法院《有关情况的说明》中提到她只出了一万多元钱的水泥款,其余都是其母亲覃X芳出,目前她没有还钱给母亲。

两人证词是相互吻合的:(1)数额吻合。地皮款实际上是93625.8元,加上建房子的10万元,陈X、苏X天欠覃X芳的钱应当是193625.8元。两家房子建筑面积相当,合起来的费用大约38万多元(193625.8×2),该数额加上陈X的所出的水泥款,总数额与“两家共花40万元”相当。(2)陈X、苏X天未还钱给覃桂芳的情节吻合。

由上可知,除了水泥款之外,陈X、苏X天房子的其它费用全部由覃X芳出资,不含地皮大约11万元(覃X芳10万元加上陈X1万元水泥款),147849.5元是评估价值,评估价值并不必然等于实际建房费用,其超额部份(评估增益)的37849.5元(147849.5-110000)属于合法来源财产。

可见,在147849.5元的房子价值中,137849.5元有合法来源,其中覃X芳出资100000元,评估增益37849.5

X芳庭上证词与侦查人员向其调取的证言一致,应予采信。

(四)苏X天推销汽车获取的16.5万元差价。

推销本田2.2小轿车获取的7.5万元差价。

证人韦X森(详见辩护人2005年8月15日对其询问笔录——提交证据13及其庭上证词)证实:1998年,他以22万元的价格向苏X天购买本田雅阁2.2小轿车,事后知道苏X天购买这部车才14万多元。韦宗森的证言与苏X天的供述相互印证:苏X天在2005年3月6日的《讯问笔录》提到他曾经帮黎X贵推销本田2.2小轿车给扶新老板韦X森,黎X贵要价14.5万元,其推销价22万元,赚取7.5万元差价(见案卷第四卷第64页)。苏X天在其它询问笔录也提到这件事,只是进货价有些出入。辩护人认为,事隔多年,而且苏X天被采取强制措施,其记忆力多少受到影响,应当以两人相互印证的内容为准。

推销二辆日产“三菱”越野车,获得中介费9万元。

X的书面证词(2005年8月21日写的〈证明〉——提交证据14)表明:其承建北宝路工程期间,经苏X天介绍向玉林人购买二辆三菱越野车,其自用的那辆价格31.5万元,另一辆要查付款凭证后才能确认。苏X天多次供述他曾经为黎X贵向田X华、田X两兄弟与俞X才推销二辆日产“三菱”越野车,黎X贵要价27万元,销出价32.5万元(向见案卷第四卷第63—64页、第103页、第123页),其口供与田X证词基本吻合,只是销售价出入1万元,就低不就高按31.5万元计算,苏X天最少赚了9万元差价。

公诉机关认为没有证据证实苏X天购进汽车的价格,所以不能认定上述事实,辩护人认为根据现有的证据材料及相关规定,上述事实应予认定。本案已经有买车人韦X森、田X的证词证明苏X天推销汽车的数目、价格,其证词与苏X天的供述吻合,证人证言及苏X天的供述证实苏X天推销汽车赚取差价的事实。众所周知,上世纪90年代,国外原装汽车很容易进入国内市场,当时很多人都利用自己的关系推销进口小轿车。因此,苏X天推销汽车赚取差价的事实应予以确认。苏X天是为他人(黎X贵)推销汽车,不是转让自己自有汽车,其目的是赚取差价,因此黎X贵给的价格肯定低于苏X天推销出去的价格,至于苏X天进货价是多少,应当以其供述的数额为依据,因为,苏X天的所说的关于推销汽车的大部分事实(销出环节)有证人证实,而且其多次供述内容基本一致,公诉机关并没有证据否认苏X天所供述的事实存在合理性与可能性。在巨额财产来源不明案件中,被告人的举证责任仅仅是“说明”财产来源合法,其“说明”只要达到存在“合理性与可能性”即可,而不是要求被告人拿出充分确实的证据来证明,现在黎X贵已经死亡,难以查证当时他给苏X天的进货价,但是不能查证、难以查证并不必然认定为不存在“合理性与可能”!(下面将详细论述巨额财产来源不明案件中被告人的举证责任)。

(五)起诉书查明苏X天买卖房地产、经商收入84640元。

起诉书认定该收入为非法收入,辩护人认为起诉书的认定没有法律依据。众所周知,上世纪80年代后期至90年代中期,国家鼓励创办第三产业,鼓励经商,全国党政机关创办经济实体,国家工作人员经商的现象比比皆是,后来国家才明令禁止党政机关干部经商,相关禁令大多是党政纪律,不属于法律法规。到目前为止,还没有哪条法律法规把国家干部业余经商收入以非法收入论处,更没有哪条法律把国家干部业余经商收入当作不能说明来源是合法的财产,而且要追究刑事责任!苏X天的该笔收入中有部分是转让商品房、转让宅基地获取的差价,目前这种现象很普遍,还没哪个国家干部因为转让商品房获取差价而被处以“巨额财产来源不明罪”。

起诉书凭空认定苏X天买卖房地产、经商收入84640为非法财产,无法说出其认定的法律依据。按起诉书的认定,国家干部业余经商收入只要达到30万元(巨额财产来源不明罪的立案起点数额),那么就以巨额财产来源不明罪论处,这显然是荒谬的,是随意扩大了刑法的适用范围!

被苏X天的经商行为,只是违反中共中央关于禁止党政干部经商、办企业的规定,属违反纪律的范畴,并不违反法律,更不能以犯罪论处,他应受到的是党纪政纪处分,不属刑法调整范畴。

(六)苏X天、陈X卖木材给梁X坤赚10万元。

X在回答侦查人员的问话中多次提到经她手做的木材生意大约赚了10万元,详见案卷第五卷第12页、第41页、第54页、第65页,令人不解的是侦查人员根本就不去核查。陈X的陈述有证人刘X坤、梁X坤、黄X礼证词印证。证人刘X坤、梁X坤的证词(提交证据15、16)反映:1992年—1994年间,刘X坤在山围代苏X天向农户收购大约1000立方米的松木材,收购价每方120—150元,管理费15元。1992年—1996年间,梁X坤经营木材加工,曾向陈X购买1000立方以上的松木,价格380元—430元左右,就低不就高计算,每方差价为380-150-15=215元。证人黄X礼在检察院的《询问笔录》(案卷第六卷第129—132页)说到:他与苏X天合伙时,木材收购价大概每立方米160元—170元,销售价最高每立方米420元左右,每立方米大约赚120元—130元。

以上证词反映:苏X天、陈X与刘X坤、梁X坤做木材生意时,陈X负责销给梁X坤,负责收款,货款不经过苏X天手,因此苏X天不知道实际赢利的数额。以证人所说的最少的数额计算,每立方米木材至少赚120元,那么1000立方米木材至少赚了120000元,可见陈X说其做木材生意大约赚了10万元是可信的。

公诉机关认为没有买卖木材的原始记录,因而不能认定上述事实,辩护人认为公诉机关的理由不能成立。陈X、苏X天是个人经营木材,不是国营单位经营,因此没有详细账目,况且事情隔了许多年,就算是存在一些零碎的单据也已经丢失。公诉机关没有证据材料推翻证人证词,仅凭“没有原始记录”又怎能推翻证人证明的事实?!

(七)北流市供电公司出资2225.2元为陈X买保险费。

北流市供电公司出资为陈X购买两份保险的费用(起诉书未计入苏X天家庭合法来源才财产):2005年元月份购买一份国寿鸿裕保险,投保金额2000元;2004年9月购买一份国寿福馨保险,投保金额225.2元。前述事实有北流市供电公司于2005年9月19日出具的《证明》证实(提交证据17)。

(八)陈X领取保险付费5652.74元。

中国人寿保险公司北流分公司于2005年9月16日出具的《证明》(提交证据18)证实陈X曾经从该公司分两次领取退保付费:  年  月  日领取4912.74元,   年  月  日领取740元,计5652.74元。

(九)陈X领取的住房公积金1000元。

2005年9月14日,陈X领出1000元住房公积金,有北流市供电公司于2005年9月14日出具的《证明》证实(提交证据19)。

(十)陈X入股北流市供电公司成立的北流市嘉力物资有限公司2000元。

北流市供电公司职工赵X芝2005年10月13日出具书面证词(提交证据20)证明该2000元股金是陈X母亲覃X芳用自己的钱代为缴纳,赵X芝将钱缴到公司。

(十一)陈X炒卖水泥赚20000元。

证人蒋X贞的书面证词(提交证据21)反映:1993年至1996年间,她曾经与陈X合伙炒卖水泥,陈X赚取差价利润20000元。

(十二)苏X华给苏X天的10000元人民币。

X华的证词(提交证据23)证实:他接受检察院询问时,明确告诉侦查人员说曾经给苏X天10000元人民币去办事,办了事,钱还留在苏X天手中,侦查人员做有笔录(未向法院提供),苏X天承认此事,承认没有退钱给苏X华。这10000元属于合法来源财产。公诉机关以钱已经用完为由不认定该1万元合法来源财产,辩护人认为公诉机关这种认定很荒谬:苏X天是该1万元的实际持有人,是否用了只有持有人苏X天最清楚,公诉机关凭什么认定苏X天已经用完了该1万元?侦查机关扣押苏X天的财产中有现金有存款,钱是流通的不特定物,公诉机关又凭什么将这1万元排除在所扣押的财产之外?!

(十三)各种礼金、红包270879.99元。

多年来,苏X天家庭收到的各种礼金、红包、小孩压岁钱等计有30多万,目前有证据材料证实的有270879.99元。

1、陈X、苏X天结婚时收取亲朋好友红包。

证人谢X飞(苏X天好友)、陈X生(苏X天好友)、陈某某(苏X天好友)、叶荣(苏X天好友)、陈X父母(覃X芳、陈X友)、苏X华(苏X天胞兄)、陈某(陈X胞姐)证实陈X、苏X天结婚时他们分别赠送贺礼红包2000元、9000元、2000元、2000元、8800元、300元、999.99元,计25099.99元。

2、陈X、苏X天乔迁新居时收取亲朋好友贺礼49080元。

证人谢X飞、陈X生、陈某某、叶X、陈X父母、苏X华、陈X松(陈X胞弟)、陈某证实,陈X、苏X天建好楼房,乔迁新居时他们分别赠送贺礼红包8000元、16800元、10000元、8000元、2800元、1000元、800元、1680元,计49080元。

3、陈X、苏X天亲朋好友送给他们儿子苏醒民的压岁钱及其他封包共计196700元。

1)压岁钱81600元。

证人谢X飞、陈X生、陈某某、叶X、覃X芳、陈X松、陈某、苏X华证实,多年来,他们给陈X、苏X天儿子苏醒民的压岁钱分别为(最少的数额)10000元、10000元、10000元、10000元、2600元、7000元、26000元、6000元,计81600元。

2)零花钱及赞助读书钱100300元。

证人谢X飞、陈X生、陈某某、陈X松、陈某证实,他们给陈X、苏X天儿子苏X民的零花钱及赞助读书钱分别为2000元、80000元、3000元、300元、15000元,计100300元。

证人陈X生之所以资助苏X民读书钱80000元,是因为他与苏X天是同学及好友,他开始到深圳做生意时,起步艰难,苏X天、陈X曾经在资金上帮助过他,能取得今天的成就离不开苏X天、陈X的无偿帮助,为了感谢他们,他才给苏X民那么多的读书资助。

3)生日红包14800元。

证人覃X芳、陈某证实,从1993年至今,他们给苏X民的生日红包分别为2800元、12000元,计14800元。

他人结婚、进新房,亲朋好友给送贺礼,逢年过节给亲朋好友小孩送压岁钱等在北流是众所周知的风俗习惯,对上述事实应予以认定。

(十四)苏X天所说的下列财产(计20000元)来源线索具体,而案卷材料未反映出侦查人员已经去核实,不能排除存在来源合法的可能性和合理性。

案卷讯问笔录表明(见案卷第四卷第104页、第124页),苏X天担任领导干部职务十几年来,参加历年人大、政协会议及其他会议,春节茶话会、团拜会、参加评估、评比、会议开幕、剪彩等得到的补助、红包不少于2万元,其供述与当地的习惯相符。苏X天参加工作20多来,勤勤恳恳,长期下乡到农村基层工作,每年下乡近200天,其下乡补助不少于1万元。

(十五)苏X天向他人借款10000元。

证人陈家贵提供的借条复印件证实苏X天向其借款10000元,至今未还(见提交证据    ,陈家贵提供的借条复印件 ),该笔债务应一并计入合法来源财产。

上述15笔,合计       元。

对这15笔财产的来源,大多数除了当事人的陈述以外还有其它证人、书证证实,应予以确认,有的虽然只有被告人的供述,但依法也应当认定,理由如下:

巨额财产来源不明罪实施的是举证倒置,即被告负有举证说明财产来源合法的责任。人脑不是电脑,事情又隔了很多年,而且有的收入根本就没有帐可查(如小孩的红包),一般人都难以举出每一笔收入的证据来,何况是失去人身自由的被告!对此,我国的立法机构也已经考虑到,根据刑法第三百九十五条规定,被告的据证责任是:负有说明其来源合法的责任,仅仅是“说明来源”,而不是拿出确凿、充分的证据证明其来源合法!当然,被告的“说明”必须有合理性与可能性,而不能是编造的谎言。

为了不加重被告的举证责任,把“说明来源”变相为拿出来源证据,同时又为了防止被告做虚假“说明来源”,《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(2003年12月16日,以下简称〈纪要〉)对巨额财产来源不明罪作了进一步的规定。《纪要》第五条第(一)项规定:刑法第三百九十五条第一款规定的“不能说明”包括以下情况:(1)行为人拒不说明财产来源;(2)行为人无法说明财产来源;(3)行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实;(3)行为人所说的财产来源因线索不具体,司法机关无法查实,但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。

根据《纪要》精神,行为人只要说明财产来源,司法机关就应当去调查核实,否则行为人的所有 “说明来源”都有可能落空,因为行为人受羁押,不可能自己去提取证据材料,无形中加重了行为人的举证责任。如果行为人所说的财产来源因线索不具体,导致司法机关无法查实,尚不能必然认定为“不能说明”,还必须有相关证据材料排除存在来源合法的可能性和合理性后才能认定为“不能说明”。可见,《纪要》的上述规定既防止司法机关不去查证行为人的“说明”,随意加重行为人的举证责任,把“说明来源”变相为拿出来源证据,又防止行为人编造“说明”。

我国立法机关规定巨额财产来源不明罪,确实规定了行为人要承担证明责任,但是这一证明责任并不是完全的。即巨额财产来源不明案件的有罪结论,不是行为人不能履行“说明”义务的绝对后果,而是司法机关全面调查核实不能确认财产合法,并且根据证据分析确信其为非法的结果。这种要行为人承担一定的证明责任与有罪推定是有着本质的区别的。“说明”并不等同于“证明”,被告人尽管承担一定的证明责任,但案件的主要的证明责任仍应由司法机关承担。行为人“说明”了其财产的来源,这实质上是无罪证据,司法机关对其不能查实,既不能断其“真”,也不能断其“伪”,在这种情况下认定行为人构成巨额财产来源不明罪,不但有违我国程序规定的一般原则,也不符合刑法规定巨额财产来源不明罪的精神。

本案,苏X天、陈X不存在(1)拒不说明财产来源,(2)无法说明财产来源的现象。他们所说的财产来源,只要侦查人员去核实的,基本上都属实,由此可推定他们对财产来源合法的“说明”是可信的。对他们说明的其他大量财产的合法来源,大多线索具体,有的还有其他证人证实,但侦查机关没有去查证(案卷没有相关材料),更谈不上“查证并不属实”;有的虽然线索不很具体,如苏X天历年累计收取的2万元红包、补助,侦查机关也没有去查证(案卷没有相关材料),谈不上“司法机关无法查实”,即使是“无法查实”,还需要有相关证据材料排除存在来源合法的可能性和合理性后才能认定为“不能说明”,而苏X天、陈X对财产来源的“说明”都与当时的情况、当地的风俗习惯相符合,案卷没有证据材料排除他们所说的财产来源合法的可能性和合理性。

基于上述理由,辩护人认为上述所列财产,均属于苏X天家庭能够说明合法来源的财产。

三、起诉书计算苏X天的家庭生活支出额与实际不符,最少应减掉5万元。

X天结婚后,两人没有自炊,都在覃X芳家吃饭。由于苏X天大部分时间在农村基层工作,回岳母娘家吃饭不多,而覃X芳一家用的电是陈X单位给职工的优惠电,用的花生油是陈X单位发给职工的福利品,因此他们基本上没有向覃X芳缴纳伙食费。起诉书认定1991年至1994年苏X天的家庭日常开支在剔除苏X民的上学费用及苏X天、陈X的医疗费、家庭购物指出后还有83366.20元明显与事实不符,最少应减掉5万元。

对公诉机关已经认定的795559.18元合法财产,辩护人无异议。

综上所述,苏X天不能说明来源是合法的财产为:

2860755.74元(起诉书认定的财产总额)+40200元(补充认定增加的财产总额)— 598181.59(陈X友存款)—479214元(陈某财产)——912122.02元(起诉书未认定的合法财产)—795589.18元(公司机关认定的合法财产)—30000(受贿款)—50000元(多计家庭开支的数额)=64376.23元。

根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案的侦查案件标准的规定》(试行)的有关规定,涉嫌巨款财产来源不明,数额在三十万元以上的才立案,苏X天不能说明来源是合法的财产数额仅为64376.23元,不构成巨额财产来源不明罪。

以上辩护意见,敬请合议庭合议时考虑采纳。

谢谢!


 

  XX律师事务所律师  韦荣奎 



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