一、信用卡诈骗罪基本构造及其本质
二、信用卡犯罪的具体认定
(一)刑法分则明文规定的信用卡犯罪的具体认定
(二)国际信用卡能否成为信用卡诈骗罪的犯罪对象及思考
(三)捡拾、侵占、盗窃、抢夺、骗取、抢劫信用卡的具体认定
(四)冒用他人和恶意使用本人信用卡;使用作废的和使用有效的信用卡犯罪
针对日益猖獗的信用卡犯罪，全国人大常委会及时通过了《关于(中华人民共和国刑法)有关信用卡规定的解释》，刑法修正案(五)加大了伪造信用卡和使用伪造的信用卡诈骗犯罪的打击力度，如增设妨害信用卡管理罪。尽管如此，刑法理论和司法实务中，对信用卡犯罪的具体认定仍然存在不少争议和困惑。
一、信用卡诈骗罪基本构造及其本质
信用卡诈骗罪是指行为人故意以使用伪造、作废的信用卡，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的和冒用他人信用卡以及恶意透支的方法，骗取钱财数额较大的行为，我国刑法第一百九十六条明确规定了构成信用卡诈骗罪的上述四种行为。信用卡诈骗罪作为金融诈骗罪的一种是从传统诈骗罪中分离出来的，信用卡诈骗罪与普通诈骗罪区别主要在诈骗对象、手段上，两罪是特殊法条与普通法条的关系，根据特别法优于普通法的原则，对符合特殊诈骗罪构成要件的行为，应认定为信用卡诈骗罪。因此，刑法第266条在规定了诈骗罪的罪状与法定刑之后规定：“本法另有规定的，依照规定。”由此可见，立法将刑法第一百九十二条至第一百九十八条规定的八种金融诈骗罪视为特殊规定，将第二百六十六条规定的诈骗罪视为基本规定。只有当某种行为在符合了普通规定的前提下，进一步具备特殊规定所要求的要件时，才可能以特别法条定罪。既然信用卡诈骗罪也属于诈骗罪的一种，理应具备成立一般诈骗罪所要求的本质特征、具备诈骗罪的基本构造。 信用卡诈骗罪本质上也是诈骗罪的一种，只不过是一种特殊的诈骗。 所以，信用卡诈骗罪的基本构造也应如此：行为人实施欺骗行为——银行等受骗者产生认识错误——对方基于认识错误处分财产——行为人或者第三者取得财产——银行或原持卡人等遭受财产损害。信用卡诈骗罪同诈骗罪一样，属于交付罪，本质在于以骗取财，通过引发别人的认识错误，让其处分财产，把财产主动交出，被骗人对于自己交付财产的行为明知但对其行为性质却不知真相，骗取是以被骗者基于瑕疵意思交付财产为成立条件的;成立诈骗罪的所谓的交付财产行为，被骗人必须属于意识健全具有相应行为能力的主体，能够根据自己的认知做出相应判断和行为，而没有认识判断能力的机器是不能够成为诈骗罪的对象的。因为诈骗罪中行为人使用的诈术是针对别人的认知产生影响，只有人才会在认知上被影响，产生认知错误。机器完全依据程式语言的指令，按设定的程式运行处理，依照特定的指令而做出既定反应，指令正确，就会有预设的动作出现，根本无所谓受欺骗而致发生错误的事情发生，不具有陷于错误的适格。如在自动售货机投入类似硬币的金属物取得该机中商品的行为，不存在自动售货机被骗的问题。同理，银行自动取款机也属于按既定程式运行的机器，不具有人的灵性，其只是对信用卡及其使用密码进行鉴别，如果正确，无论是谁，均可从自动取款机提现，至于取款人是否持卡人本人，自动取款机在所不问。非法冒用他人信用卡的行为并不存在自动取款机受骗的问题，因为信用卡和密码都是真实的。当然，如果通过伪造身份证在银行营业柜台取款的，银行工作人员受骗将取款人误认为合法持卡人予以付款的，根据1999年《银行卡管理办法》第二十八条第三款“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借”的规定，在银行柜台办理相关业务时银行负有审查用卡人身份的职责，由于业务过失给信用卡所有人造成损失的，就应承担赔偿责任。拾得他人信用卡后在自动取款机上取款，银行并不负有鉴别用卡人身份的责任，只是对于信用卡的真实性和密码是否正确予以甄别，并据之推定是否信用卡的合法持卡人，如果发生意外情况则是由合法持卡人的重大过失造成的，故只能由合法持卡人而不能由银行来承担损失;且作为自动取款机目前也没有配备除此之外的鉴别身份的技术手段和程序，也不可能知道取款人是非法持卡人。总之，信用卡诈骗罪中的“使用”、“冒用”应限定为对“人”使用， “机器不可能被骗”。因此，以机器为对象实施诈骗行为的不构成诈骗罪(信用卡诈骗罪)。明确这一点，对解决后文所述的问题大有裨益。
二、信用卡犯罪的具体认定
(一)刑法分则明文规定的信用卡犯罪的具体认定。根据刑法分则对信用卡犯罪的具体规定，信用卡犯罪可分为妨害信用卡管理罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪。如刑法第177条规定了妨害信用卡管理罪、第196条规定了信用卡诈骗罪和盗窃罪(盗窃信用卡并使用的)。在这里重点讨论两个问题：首先，如何理清妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪之间的关系?如前所述，刑法修正案(五)加大了伪造信用卡和使用伪造的信用卡诈骗犯罪的打击力度，如增设妨害信用卡管理罪。如明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的;非法持有他人信用卡，数量较大的;使用虚假的身份证明骗领信用卡的;出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的，或者窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，均以妨害信用卡管理罪处罚。问题是如何界定妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪关系?例如行为人运输、持有伪造的信用卡或空白信用卡时，对运输以后又进行诈骗的行为人如何定罪处罚? 依照刑法修正案(五)的规定，运输、持有伪造的信用卡构成妨害信用卡管理罪，使用伪造的信用卡进行诈骗的，又构成信用卡诈骗罪，那么究竟是以信用卡诈骗罪吸收妨害信用卡管理罪进行定罪处罚还是以数罪并罚呢?笔者认为：刑法将运输伪造的信用卡的行为与伪造、诈骗等其他不同阶段的行为分别规定为犯罪，是为了更有效地认定和惩治犯罪。从这一角度看，运输行为是某种主要犯罪行为的预备行为、事后行为或者帮助行为，是相对于主行为的从行为。实践中，如果能够证明行为人实施了主犯罪行为，则运输行为又作为事后的不可罚行为或者作为预备行为被主行为吸收，无单独成立犯罪的必要;如果能够查明行为人主观上具有与他人实施共同犯罪的故意，作为主犯罪行为的帮助行为的运输行为也不应当认定为单独犯罪。只有无法查明行为人实施了主犯罪行为，或者查明行为人根本不具有实施其他犯罪的故意，该运输行为才单独认定为妨害信用卡管理罪。从构成要件行为类型上的考查，妨害信用卡管理罪主要涉及六种具体行为方式，其中，非法持有他人信用卡、购买或者为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡，是行为人实施信用卡诈骗犯罪的前提行为，行为人基于本人实施信用卡诈骗的故意，或者基于信用卡诈骗的共同故意，实施上述行为的，属于信用卡诈骗罪的预备行为。在单独犯罪的情形下，若行为人实际实施了信用卡诈骗，且符合成立信用卡诈骗罪所要求的数额标准的，应以信用卡诈骗罪论处，不实行数罪并罚;若尚未实际实施信用卡诈骗犯罪，或者虽实施信用卡诈骗犯罪，但诈骗数额尚未达到成立信用卡诈骗罪所要求的数额标准的，应以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。在共同犯罪的情形下，行为人之间须具有共同的犯罪故意，若符合信用卡诈骗罪所要求的数额标准的，应成立信用卡诈骗罪。欠缺共同犯罪故意，或者缺乏证据证明共同故意的存在，应分别定罪。
其次，如何界定刑法第一百九十六条第三款的性质?刑法第一百九十六条第三款规定，盗窃信用卡并使用的，依照刑法第264条盗窃罪的规定定罪处罚。根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，盗窃数额根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。我们赞同张明楷教授的观点，即刑法第一百九十六条第三款既有注意规定的性质、又有拟制规定的性质。盗窃他人信用卡后在机器上使用的，完全符合盗窃罪的构成要件。此时，本款规定属于注意规定。盗窃他人信用卡后对自然人使用的，属于冒用他人信用卡，原本成立信用卡诈骗罪，但本款将其拟制规定为盗窃罪。明知是他人盗窃的信用卡而使用的，成立盗窃罪的共犯。本条规定的信用卡仅限于他人的真实有效的信用卡，如果盗窃伪造或作废的信用卡并使用的，应认定为信用卡诈骗罪。 需要说明的是，该款规定的盗窃罪构成要件与刑法第264条的法定盗窃罪的构成要件并不完全一致，后者的盗窃行为就是实行，前者盗窃信用卡的行为还难以成立盗窃罪，只有继而再实施使用信用卡的行为，才有成立盗窃罪的可能。因为盗窃罪是侵犯财产罪，而信用卡本身只是一种信用凭证，并不是财物，窃取信用卡并不等于取得了财物，如果行为还没有使用所盗窃的信用卡，则被害人记载于信用卡上的财产不会受到损失，也没有现实的、紧迫的危险。值得注意的是，有观点认为，盗窃信用卡后使用的行为在性质上属于“不可罚事后行为”。我们认为，盗窃信用卡后使用的行为在性质上并不属于“不可罚事后行为”。 原因在于：单独盗窃信用卡而未使用的行为不构成盗窃罪，信用卡只是财产所有权承载的对象，其价值实现是通过使用信用卡、完成信用卡所含有的价值向财产所有权的转化，得到信用卡使用所带来的具体物质利益，其本身几乎没有财产价值。既然先前盗窃行为不构成犯罪，后继起的诈骗行为成为事后不可罚行为也就无从谈起。
(二)国际信用卡能否成为信用卡诈骗罪的犯罪对象?按使用范围分类的不同，信用卡可分为侵犯国内信用卡和国际信用卡犯罪。刑法学界普遍认为，信用卡诈骗罪侵犯的主要客体、次要客体分别是是公私财产所有权和中国对金融活动的管理秩序。这种论述实际上主要是针对侵犯国内信用卡而实施的犯罪而言，自从中国加入wto后，国内与国外联系越来越紧密的情况下，应用国际的眼光重新审视传统的观点。如司法实践中，也有伪造境外信用卡的案件发生。黄健生等3人信用卡诈骗罪案即是明证。 其具体手段表现为有的在国外直接购买伪卡入境行骗，有的携带空白信用卡、打卡机入境，或者在国内购得空白卡后与国外犯罪分子勾结，从国外购得客户磁条信息并用打卡机制成成卡。伪卡种类主要是国际信用卡组织发行的信用卡，如master卡、visa卡、美国运通卡等。在这种情况下，伪造其他国家信用卡侵犯的就不是中国对金融活动的管理秩序，而是主要侵犯信用卡的结算秩序，其次才是侵犯公私财产所有权。三)根据取得信用卡手段的不同，可分为捡拾信用卡、盗窃信用卡、抢劫信用卡、抢夺信用卡、骗取信用卡、伪造信用卡、侵占信用卡、讹诈信用卡。
1、拾得他人遗失的信用卡。拾得他人遗失的信用卡未使用的，即使行为人猜出密码、破译密码，或者拾得他人遗失的信用卡背面就附有密码，只要尚未使用，就不构成犯罪。拾取(侵占)附有密码的信用卡并不等于现实地获得了信用卡上的资金，因为信用卡与财产虽具有一定的联系，但信用卡只是记载财产内容的一种载体，其本身并不等于是财产，如果要转化为财产必须有兑现的过程。 如果行为人猜出密码、破译密码，或者利用拾得他人遗失的信用卡背面就附有密码取现的，应视情况而定：如果在机器上使用，应认定为盗窃罪;如果对自然人使用的，则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。 ;值得注意的是，最高人民检察院《就拾得他人信用卡并在atm机上使用的行为如何定性问题的批复》规定：拾得他人信用卡并在自动柜员机(atm机)上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。尽管最高人民检察院做出了上述批复，但并不足以使刑法理论界信服，主要原因在于未能坚持“机器不能骗”的大陆法系刑法理论通说。
2、侵占信用卡是否成立侵占罪?如将他人代为保管的信用卡拒不退还，或者取得他人遗忘的信用卡，是否成立侵占罪?这也须区分两种情况来讨论：一种情况是仅仅侵占他人信用卡，并未使用信用卡的，不构成犯罪。原因在于信用卡只是记载财产内容的一种载体，其本身并不等于是财产，如果要转化为财产必须有兑现的过程。不成立侵占罪的理由是：财产犯罪当中，侵占罪与其他犯罪的最显著差别是，行为人在客观上将自己持有或者管理的他人财物非法转归自己所有，其犯罪对象应当是行为人已经占有的为他人所有的合法财产。行为人非法所有的对象与他人合法持有的对象应当是同一的，至少应当是可以直接置换的。而在上述行为当中，信用卡与财产不能完全等同，信用卡只是记载财产内容的一种载体，其本身并不等于是财产，如果要转化为财产必须有兑现的过程。因此，行为人获得了处于掌握他人密码状态的信用卡并不等于获得了信用卡上的财产，而侵占罪认定的前提是行为人直接获得并占有了财产，故不构成侵占罪。另一种情况是侵占他人信用卡后使用的，应视使用的方式确定犯罪性质：如果在机器上使用，应认定为盗窃罪;如果对自然人使用的，则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。所以，司法实践中，侵占他人信用卡，并根据信用卡背后密码在atm机或银行柜台上取得卡中现金的，在他人索要信用卡及卡中被取现金拒不退还的，不成立侵占罪，而是视使用的方式确定犯罪性质：如果在机器上使用，应认定为盗窃罪;如果对自然人使用的，则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。
值得研究的是，在侵占信用卡后使用的场合，是否有必要区分遗忘的信用卡(附密码)和遗失的信用卡(附密码)?有人进行了区分，并将拾得他人遗失的信用卡和密码从自动取款机取款的行为定性为不当得利。 姑且不说，遗忘物和遗失物在法律上区分是相当困难的，所谓的通行区分标准，也是有缺陷的。 我们认为，将拾得他人遗失的附密码的信用卡从自动取款机取款的行为定性为不当得利是不正确的，理由在于：首先在逻辑上忽略了信用卡本身无财产价值可言，与具有一定财产价值的遗忘物不同，单纯占有信用卡并不会构成犯罪，必须进行冒用(用信用卡、密码去兑现)，才可侵犯他人财产权，这与侵占罪中拾得他人遗忘物就可获取一定财产利益不同;而且构成侵占罪的要件之一是拒不退还或拒不交出他人财物，前提是他人有索要的行为，这与拾得他人信用卡并使用的行为特征也不相符。其次，未能科学界定不当得利与财产犯罪的关系。正如张明楷教授指出地那样，财产犯罪具有双重性质，一是违反了刑法，二是违反了民法。侵犯财产的行为，只有不触犯刑法时，才仅依照民法处理。刑法并没有规定不当得利罪，所以，民法上的不当得利不可能一概成为刑法上的犯罪行为。但是，民法上的不当得利行为，也可能触犯刑法上的侵占、盗窃等罪。如同不能因为杀人、伤害行为是民法上的侵权行为而否认其构成刑法上的犯罪一样，也不能因为某种行为在民法上是不当得利，而否认其构成刑法上的财产犯罪。 再次，在适用不当得利时须注意以下两点：一是不当得利的法律事实的出现往往是受损害方自己的过错造成的，而不是由于不当得利人的违法行为;二是不当得利的受益人在获得利益的当时处于消极被动的状态，即其受有利益并不是自己的积极性为。行为人获得了处于无密码状态或知悉他人密码的信用卡并不等于获得了信用卡上的资金，其要获得信用卡上的资金就需要采取进一步的行动即取款，故其获得资金的方式是采取了积极的取款行为，其行为所具有的社会危害性超出了民法的调整范围，已经构成了犯罪，所以其获得信用卡上资金的行为并不是民法上的不当得利。3、行为人盗窃、骗取、抢夺他人信用卡后，尚未使用的，一般不以犯罪论处，但是也有例外;行为人盗窃、骗取、抢夺他人信用卡后使用的，应视使用的方式确定犯罪性质：即如果在机器上使用，应认定为盗窃罪;如果对自然人使用的，则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。行为人盗窃、骗取、抢夺他人信用卡后，尚未使用但构成犯罪的例外场合是行为人盗窃、骗取、抢夺他人数额巨大或特别巨大的信用卡。如盗窃他人卡内数额巨大的信用卡并取得卡上的密码，虽未使用，但可考虑盗窃罪(未遂)：理由是如果被害人同时遗失信用卡和密码，那就意味着失去对信用卡上记载的财产的控制，也就意味着行为人就可以立即将卡上记载的财产权利转换为现金或者进行消费。在诈骗、抢夺他人数额巨大的信用卡，虽未使用，但知悉他人密码的，也可考虑成立诈骗罪、抢夺罪(未遂);侵占罪不存在未遂形态，故即使在侵占他人数额巨大的信用卡，但未使用，也不构成侵占罪。
4、利用非法手段获得持卡人信息，然后伪造(克隆)信用卡使用的。司法实践中，行为人在银行营业厅或atm机旁采用靠近偷窥、或用高倍望远镜、设置微型录像机和读卡器等手段窃取持卡人密码、卡号等信息，然后利用电脑读卡机等高科技手段现场制作“克隆卡”，并利用复制的银行卡，在持卡人未修改初始密码前，在各地atm机上提现或在pos机上消费。对此，我们认为，该行为也不构成信用卡诈骗罪，而是盗窃罪。原因在于：一是取得他人财产的方式具有秘密性，即非法取得财产的过程不让他人知道，特别是不让财产所有人知道;二是机器不能成为欺骗的对象，没有通过银行柜台等途径进行取现或消费，即银行工作人员没有被欺骗，被害人没有陷入错误并基于错误处分财产。如前所述，如果利用非法手段获得持卡人信息，克隆信用卡在银行柜台使用的，成立信用卡诈骗罪。但是，若行为人只是利用非法手段获得持卡人信息、克隆信用卡的，没有使用的，根据《刑法修正案》(五)的规定，以妨害信用卡管理罪定罪处罚。
5、 抢劫信用卡。对抢劫信用卡的，应具体分析：(1)抢劫信用卡并以实力控制被害人，当场提取现金的，应认定为抢劫罪。抢劫数额为所提取的现金数额。(2)使用暴力、胁迫或者其他强制手段抢劫信用卡但并未使用的，应认定为抢劫罪。抢劫数额为信用卡本身的数额(工本费等)，或者不计数额，按照情节处罚。(3)抢劫信用卡并在事后使用的，应分为不同情形处理：如果事后在机器上使用的，应将抢劫罪(不包括信用卡记载的数额)与盗窃罪(数额为从机器上取得的现金数额)实行并罚;如果事后对自然人使用的，应将抢劫罪与信用卡诈骗罪实行并罚。(4)抢劫信用卡当场取款一部分，事后取款一部分的，对当场取得的财物认定为抢劫罪，对事后取得的财物视使用方式认定为盗窃罪(在机器上使用)或信用卡诈骗罪(对自然人使用)，实行数罪并罚。(5)一方抢劫信用卡后仍然控制着被害人，知情的另一方帮助取款的，成立抢劫罪的共犯。甲抢劫信用卡后并未控制被害人，事后乙使用甲所抢劫的信用卡的，对乙的行为应视使用性质认定为盗窃罪(在机器上使用)或信用卡诈骗罪(对自然人使用)。
(四)根据信用卡是否有本人使用，可分为冒用他人信用卡和恶意使用本人信用卡犯罪;根据信用卡是否有效，可分为使用作废的信用卡和使用有效的信用卡;根据使用地点的不同，可分为在银行柜台使用和自动柜员机(atm机)上使用。根据刑法第196条的规定，冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动的，构成信用卡诈骗罪;使用本人作废的信用卡和使用本人有效的信用卡恶意透支，进行信用卡诈骗活动的，也成立信用卡诈骗罪。值得注意的是，非法用他人信用卡、伪造的信用卡或自己的信用卡在atm机上恶意取款，应认定为盗窃罪，不能定信用卡诈骗罪。主要理由在于，信用卡诈骗罪是诈骗罪的一种特殊类型，同样应该具备诈骗罪的“因受欺骗而处分财产”的本质要素，而只有人才可能受骗，“机器不可能被骗”;利用atm机出故障、恶意取款171次的“许霆盗窃案”最终被最高人民法院核准，许霆被以盗窃罪判处五年有期徒刑正式生效。由此可见，最高人民法院在持卡人利用atm机出故障恶意取款的行为定性上坚持的立场也是“机器不可能被骗”，最终认定为盗窃罪，而非很多人起初认定的信用卡诈骗罪。原因在于，许霆在自动取款机使用信用卡恶意取款的过程中，银行工作人员并不知情，在不知情的状况下其财产已经发生转移，这正是盗窃行为“秘密窃取”特征的体现;而许霆恶意取款过程中，虽具有一定的欺瞒性，但并非自动取款机受骗而交付财产，应当认定为许霆为顺利实施盗窃行为实施的迷惑手法，非法用信用卡在atm机上恶意取款，如同拾得他人的钥匙后用钥匙开门取走财物，属于盗窃而不是诈骗。
